《刑事審判參考》（2008年第2輯，總第61輯）
[第485號]孫某4等盜掘古墓葬案-如何認(rèn)定盜掘古墓葬罪中的既遂和多次盜掘
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二、主要問題
1. 如何認(rèn)定盜掘古墓葬的既遂、未遂?
2. 如何認(rèn)定被告人盜掘古墓葬的次數(shù)?
三、裁判理由
(一)如何認(rèn)定盜掘古墓葬的既遂、未遂?
本案審理中，對于各被告人的行為構(gòu)成盜掘古墓葬罪控辯雙方?jīng)]有爭議，只是對于既遂、未遂問題，多名辯護(hù)人提出未盜得文物的不能按既遂論，被告人有些盜掘古墓葬行為屬于未遂的辯護(hù)意見。這涉及如何理解盜掘古墓葬罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的問題，對此，我們認(rèn)為：
盜掘古墓葬罪屬于以完成一定的行為作為構(gòu)成犯罪的行為犯， 只要被告人有盜掘古墓葬的主觀故意，客觀上實(shí)施了一定的盜掘行為，就可認(rèn)定既遂，這是符合我國刑法第三百二十八條盜掘古墓葬罪的立法精神的。該條規(guī)定：“盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古文化遺址、古墓葬的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金； 情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：1．盜掘確定為全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位和省級文物保護(hù)單位的古文化遺址、古墓葬的；2．盜掘古文化遺址、古墓葬集團(tuán)的首要分子；3．多次盜掘古文化遺址、古墓葬的；4．盜掘古文化遺址、古墓葬，并盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴(yán)重破壞的。”可以看出，立法規(guī)定成立該罪并不以實(shí)際盜得文物為構(gòu)成要件，僅要求主觀上為故意，客觀上實(shí)施了盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古文化遺址、古墓葬的行為即可。這是因?yàn)椋谭ㄔO(shè)置該罪旨在保護(hù)在歷史、藝術(shù)、科學(xué)等方面都具有很高的文物價(jià)值的古墓葬及其內(nèi)部文物，但以目前的科技水平，對多數(shù)文物最好的保護(hù)方法仍是埋藏在地下，一旦挖掘出土，就可能對其造成不可逆轉(zhuǎn)的破壞或毀壞，甚至迫使國家不得不對其進(jìn)行搶救性的挖掘，其損失很可能是無法估量的，更遑論那些非法私自采取破壞性手段的盜掘行為了。為此，出于嚴(yán)厲打擊此類犯罪的需要，刑法降低構(gòu)罪門檻， 將其規(guī)定為行為犯是符合國家嚴(yán)格保護(hù)文物政策的。
盜掘古墓葬罪作為行為犯，其既遂是以一定行為的實(shí)施為標(biāo)準(zhǔn)，但一般來說，盜掘古墓葬行為在實(shí)踐中會有一個(gè)實(shí)行過程，我們不能認(rèn)為一著手實(shí)施即可構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)結(jié)合承擔(dān)刑事責(zé)任所要求行為的社會危害程度進(jìn)行具體分析，嚴(yán)格把握盜掘行為是否達(dá)到符合刑法規(guī)定的界限，如果盜掘行為剛剛開始，并未觸及墓室或未對該墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值造成一定影響的，可以不以犯罪論處。
本案的被告人連續(xù)多次對古墓葬進(jìn)行盜掘，除在小白山、五福村墓中掘得文物外，盜掘其他古墓葬均未掘得物品，但從被告人的行為來看，違反相關(guān)國家規(guī)定私自挖掘古墓葬，并且分別掘及墓室的主體或側(cè)墓，已經(jīng)對古墓葬造成了不可恢復(fù)的破壞，從其行為程度看，不僅已著手犯罪，而且其行為已造成了對古墓葬的破壞結(jié)果， 嚴(yán)重侵犯了國家文物管理秩序，應(yīng)當(dāng)說符合刑法第三百二十八條規(guī)定的行為要件，應(yīng)屬既遂，辯護(hù)人所提有關(guān)辯護(hù)意見并無法律和事實(shí)依據(jù)，應(yīng)予駁回。
(二)如何認(rèn)定被告人盜掘古墓葬的次數(shù)?
1. 何為“多次”盜掘?目前刑法尚無對該問題的明確規(guī)定。從司法實(shí)務(wù)中的通常理解來講，刑法條款中的“多次”一般來講是 3 次，如《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中對多次搶劫規(guī)定為搶劫 3 次以上；再如《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定“對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘多次’盜竊，以盜竊罪定罪處罰”。因此，從一般意義上來理解， 結(jié)合刑法其他罪名對多次認(rèn)定的慣行標(biāo)準(zhǔn)，可以將 3 次以上盜掘古墓葬的認(rèn)定為多次盜掘。
2. 何為刑法意義上的“次”?刑法第三百二十八條第(三)項(xiàng)規(guī)定對多次盜掘的最高可處死刑，因此，在對是否構(gòu)成該情節(jié)的考慮上，更要注意嚴(yán)格把握。關(guān)于這一問題，我們認(rèn)為，可參照《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》對于“多次”與“一次”搶劫的認(rèn)定問題的明確解釋：“對于多次的認(rèn)定，應(yīng)以行為人實(shí)施的每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提， 綜合考慮犯罪故意的產(chǎn)生、犯罪行為實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)等因素，客觀分析、認(rèn)定。對于行為人基于一個(gè)犯意實(shí)施犯罪的，如在同一地點(diǎn)同時(shí)對在場的多人實(shí)施搶劫的；或基于同一犯意在同一地點(diǎn)實(shí)施連續(xù)搶劫犯罪的，如在同一地點(diǎn)連續(xù)地對途經(jīng)此地的多人進(jìn)行搶劫的；或在一次犯罪中對一棟居民樓房中的幾戶居民連續(xù)實(shí)施入戶搶劫的，一般應(yīng)認(rèn)定為一次犯罪?！北景钢校?span style="color: rgb(255, 0, 0);">被告人基于一個(gè)犯罪故意，針對同一古墓葬，分次實(shí)施盜掘行為，還是應(yīng)認(rèn)定一次犯罪。即對于針對同一古墓葬的分次挖掘，不能簡單地以多次重復(fù)的機(jī)械動作和行為作為次數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以盜掘不同的古墓葬為標(biāo)準(zhǔn)，否則在間隔時(shí)間、參與人員等方面亦很難把握。
具體到本案中的第一起盜掘犯罪，根據(jù)被告人徐某1、劉某2、胡某3等人的供述，該起犯罪所得贓物 59 件文物并非一次盜掘得來，而是在一段時(shí)間內(nèi)，被告人對該古墓葬進(jìn)行了較長時(shí)間的連續(xù)盜掘，參照上述司法解釋，從“基于同一犯意”的角度考慮，不宜對被告人在這起犯罪中的每一次盜掘作獨(dú)立的刑法評價(jià)。因此，對這一問題總的把握原則是，一般來講，對被告人出于同一個(gè)犯意針對同一古墓葬連續(xù)分次盜掘的，如果每次盜掘間隔時(shí)間不長，從罪刑均衡角度出發(fā)，不宜認(rèn)定為“多次”。
(執(zhí)筆：浙江省湖州市中級人民法院蔣育琴 審編：最高人民法院刑三庭羅國良)
