《刑事審判參考》（2007年第5輯，總第58輯）
[第458號(hào)]呂某1故意殺人案-最高法院復(fù)核認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)清楚， 量刑適當(dāng)，但定罪不準(zhǔn)的，可以直接改判罪名并核準(zhǔn)死刑
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二、主要問題
1. 本案被告人持刀捅刺致被害人死亡的行為應(yīng)如何定性?
2. 本案被告人在殺害被害人之后搜走被害人財(cái)物的行為應(yīng)如何定性?
3. 最高人民法院復(fù)核認(rèn)為原判事實(shí)清楚，量刑適當(dāng)，但定罪不準(zhǔn)的，可否直接改判罪名并核準(zhǔn)死刑?
三、裁判理由
(一)本案被告人持刀捅刺致被害人死亡的行為應(yīng)定性為故意殺人罪。
理論上，故意殺人罪和故意傷害罪的區(qū)分相對(duì)比較容易，兩罪的根本區(qū)別在于主觀故意的內(nèi)容不同：故意傷害罪的行為人的目的是損害他人的身體健康，并不希望死亡結(jié)果的發(fā)生，造成他人死亡是出于過失，對(duì)死亡結(jié)果沒有認(rèn)識(shí)，反之如果對(duì)死亡結(jié)果有認(rèn)識(shí)則構(gòu)成故意殺人罪；故意殺人罪的行為人的目的是剝奪他人的生命，死亡結(jié)果的發(fā)生是行為人希望和追求的。雖然從理論上區(qū)分兩罪的界限比較簡單，但是，理論上標(biāo)準(zhǔn)的明確并不等于實(shí)踐中具體問題的解決，尤其是在突發(fā)性事件中，使用暴力造成被害人死亡的結(jié)果時(shí)，司法實(shí)踐中要準(zhǔn)確認(rèn)定行為人的主觀故意并不容易。因?yàn)樾袨槿说男睦碜鳛橐环N內(nèi)在心理活動(dòng)不像外在的行為那樣直觀，對(duì)于犯罪故意，行為人往往會(huì)刻意隱瞞，避重就輕，給司法認(rèn)定增加了難度。在具體案件中，要正確認(rèn)定行為人的故意內(nèi)容是殺人還是傷害，我們認(rèn)為通?？梢詮囊韵聨讉€(gè)方面綜合考慮：(1)犯罪工具的殺傷力。一般情況下，爆炸物、槍支的殺傷力大于刀具，刀具的殺傷力又大于生活中的常用物品。如果行為人選擇殺傷力極大的兇器攻擊被害人，并致其死亡，通常應(yīng)認(rèn)定其主觀上有殺人的故意。當(dāng)然，也有行為人使用的工具殺傷力不強(qiáng)，但被其反復(fù)、多次作用于被害人，或經(jīng)其加工、制作，或用其他特殊方式利用時(shí)，該工具的殺傷力也會(huì)變強(qiáng)。如日常生活中使用的小水果刀，如果行為人用其反復(fù)、多次捅刺被害人，即使捅刺的不是要害部位，也可能造成被害人因創(chuàng)口過多而導(dǎo)致失血性休克死亡的后果發(fā)生。(2)打擊部位的要害性。通常情況下，頭、胸、腹等均屬人體要害部位，如果行為人選擇這些部位進(jìn)行攻擊并致其死亡，可以認(rèn)定其主觀上能預(yù)料到死亡結(jié)果的發(fā)生。(3)犯罪行為的次數(shù)。一般情況下，如果行為人反復(fù)、多次對(duì)被害人實(shí)施攻擊，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人主觀上有追求或放任被害人死亡結(jié)果發(fā)生的故意。(4)侵害行為的實(shí)施力度。從被害人受創(chuàng)程度深淺、面積大小等，都可判斷行為人行兇時(shí)的力度大小，其行兇力度越大，證明其追求或放任死亡后果發(fā)生的故意就越強(qiáng)烈。(5)侵害行為實(shí)施時(shí)的態(tài)度。如果行為人在被害人已經(jīng)失去反抗能力的情況下，仍繼續(xù)對(duì)被害人實(shí)施侵害行為，證明其主觀上有希望被害人死亡的故意；如果行為人停止侵害，并對(duì)其采取積極施救行為，證明其主觀上不希望被害人死亡。但在實(shí)踐中，也有行為人用極具殺傷力的兇器，明知其實(shí)施一次侵害行為就足以致被害人死亡的，為規(guī)避法律，在實(shí)施侵害行為后又采取施救行為，對(duì)這種情形，不能就此認(rèn)定其主觀上沒有追求被害人死亡的故意。(6)案發(fā)起因及背景情況。如案發(fā)起因是因積怨過深還是口角糾紛；行為人實(shí)施侵害行為是有預(yù)謀還是臨時(shí)起意；被害人是否有過錯(cuò)以及該過錯(cuò)是否足以讓行為人產(chǎn)生殺人的念頭；被告人與被害人的身體狀況、年齡、性別等。如體格彪悍的成年男子對(duì)體弱多病的老年人或者兒童，即使不用其他兇器，只需揮拳猛擊被害人頭胸等要害部位，就有致死被害人的可能性，只要行為人行為時(shí)神智清晰，就可以認(rèn)定其主觀上有預(yù)見死亡后果發(fā)生的可能性?？傊?，對(duì)于行為人主觀上是傷害故意還是殺人故意，應(yīng)當(dāng)綜合考慮上述幾個(gè)因素，并結(jié)合具體案情全面分析才能準(zhǔn)確認(rèn)定。
本案被告人呂某1使用的作案工具是一把長達(dá) 30cm 的單刃尖刀，具有很強(qiáng)的殺傷力，能輕易致人死亡；其在近距離接觸的場(chǎng)合， 并沒有選擇捅刺被害人的四肢等非要害部位，而是選擇捅刺被害人胸、腰部等足以致死的要害部位；法醫(yī)鑒定結(jié)論證明，被害人全身有十多處創(chuàng)口，其中有三處均深達(dá)胸腔，雙上肢有多處抵抗傷，其中一處創(chuàng)口穿透左前臂中段，足見被告人出手力度很大，極為兇狠； 被告人供稱“在那司機(jī)已經(jīng)不能反抗的情況下，我又一刀刺中他身體左腋下，這刀刺得很深”，可見在被害人已喪失反抗能力的情況下，被告人仍繼續(xù)持刀猛刺被害人的要害部位，其對(duì)自己的行為毫無節(jié)制。綜上可見，被告人呂某1在主觀上已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出傷害的故意， 意圖非法剝奪他人生命，其行為符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，因此， 其持刀攻擊被害人的行為應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。
(二)本案被告人殺害被害人后搜走被害人財(cái)物的行為系盜竊行為。
本案一審、二審法院均認(rèn)定被告人呂某1持刀捅刺被害人致其不能反抗后，搜走被害人財(cái)物的行為構(gòu)成搶劫罪。而二審辯護(hù)人以及檢察機(jī)關(guān)均提出該行為系盜竊行為，不應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。司法實(shí)踐中，類似本案這種情況，行為人在殺害或傷害被害人后臨時(shí)起意拿走被害人財(cái)物的行為屢有發(fā)生。對(duì)此，是應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪還是搶劫罪，最高人民法院在《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條中明確規(guī)定：“行為人實(shí)施傷害、強(qiáng)奸等犯罪行為，在被害人未失去知覺，利用被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時(shí)起意劫取他人財(cái)物的，應(yīng)以此前所實(shí)施的具體犯罪與搶劫罪實(shí)行數(shù)罪并罰；在被害人失去知覺或者沒有發(fā)覺的情形下， 以及實(shí)施故意殺人犯罪行為之后，臨時(shí)起意拿走他人財(cái)物的，應(yīng)以此前所實(shí)施的具體犯罪與盜竊罪實(shí)行數(shù)罪并罰?！备鶕?jù)該規(guī)定，對(duì)行為人行兇后臨時(shí)起意非法占有財(cái)物的行為如何定性，主要取決于當(dāng)時(shí)被害人是否已失去了知覺。
從本案情況來看，要區(qū)分被告人的行為是構(gòu)成搶劫罪還是盜竊罪，關(guān)鍵在于三點(diǎn)：一是被告人拿走被害人財(cái)物，是否屬于臨時(shí)起意；二是其拿走財(cái)物當(dāng)時(shí)，是否實(shí)施了暴力或者其他脅迫行為；三是被害人當(dāng)時(shí)是否有感知，心理上是否有脅迫感，即被害人當(dāng)時(shí)是否失去知覺。
首先，本案被告人呂某1是因與被害人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)而對(duì)被害人實(shí)施了暴力侵害行為，沒有證據(jù)能夠證實(shí)其為劫取財(cái)物而實(shí)施暴力， 其一直供述，是在行兇之后才見財(cái)起意，順手拿走被害人的財(cái)物， 因此，其屬于臨時(shí)起意竊取他人財(cái)物。其次，被告人拿走財(cái)物當(dāng)時(shí)， 沒有再實(shí)施任何暴力或其他脅迫行為。再次，無證據(jù)表明被害人在被告人劫取財(cái)物時(shí)還有知覺。被告人供述，其從被害人身上劫取財(cái)物時(shí)，被害人一動(dòng)不動(dòng)的，只發(fā)出一兩聲呻吟。法醫(yī)鑒定書載明， 被害人全身被捅刺十余刀，且有 3 刀深達(dá)胸腔，其中 1 刀依次貫穿心包膜、右心室前壁、右心室后壁。法醫(yī)認(rèn)為，在遭受如此重創(chuàng)的情況下，被害人會(huì)迅速休克，失去知覺，并很快死亡。至于被害人可能出現(xiàn)的呻吟或抖動(dòng)，只是一種在不自主狀態(tài)下的生理反應(yīng)，并不意味著此時(shí)還存在知覺。因此，無證據(jù)證明被害人在被告人拿走被害人手機(jī)時(shí)還存在知覺。
綜上，被告人呂某1臨時(shí)起意劫取被害人財(cái)物時(shí)，沒有使用暴力或其他脅迫手段，又無證據(jù)表明當(dāng)時(shí)被害人尚有知覺， 應(yīng)將其劫取被害人財(cái)物的行為認(rèn)定為盜竊行為。由于其竊取的手機(jī)價(jià)值未達(dá)到盜竊罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，故其行為不構(gòu)成盜竊罪。
(三)最高人民法院復(fù)核認(rèn)為原判事實(shí)清楚、量刑適當(dāng)，但定罪不準(zhǔn)的，可以直接改變罪名并核準(zhǔn)被告人死刑。
最高人民法院復(fù)核后認(rèn)為，原判認(rèn)定的案件事實(shí)清楚，證據(jù)充分，量刑適當(dāng)，但原判認(rèn)定的罪名不準(zhǔn)的，最高人民法院是否可以直接改變罪名后核準(zhǔn)被告人死刑?
司法實(shí)踐中，一直將定罪不準(zhǔn)認(rèn)為是適用法律錯(cuò)誤。對(duì)于這種情況，在死刑案件核準(zhǔn)權(quán)統(tǒng)一收回最高法院之前，可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二百八十五條第(三)項(xiàng)“原審判決認(rèn)定的事實(shí)正確，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)， 不同意判處死刑的，應(yīng)當(dāng)改判”的規(guī)定，對(duì)原判罪名直接予以改判后核準(zhǔn)被告人死刑。但死刑核準(zhǔn)權(quán)統(tǒng)一收回最高法院之后， 此類情況如何處理．值得研究。
對(duì)這類情況，我們認(rèn)為，可以根據(jù)最高人民法院于 2007 年1 月 22 日頒布的《關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第二條第二款的規(guī)定，直接改判被告人的罪名，并核準(zhǔn)其死刑。理由在于：
《規(guī)定》出臺(tái)后，《解釋》第二百八十五條關(guān)于死刑復(fù)核裁判的規(guī)定不再適用，其相關(guān)內(nèi)容被《規(guī)定》予以細(xì)化?！兑?guī)定》第一條規(guī)定，“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)作出核準(zhǔn)的裁定、判決，或者作出不予核準(zhǔn)的裁定”，確立了最高人民法院復(fù)核死刑案件的裁判原則，即核準(zhǔn)或不予核準(zhǔn)死刑，并賦予了其在核準(zhǔn)死刑的前提下有一定改判的權(quán)力。其中，《解釋》第二百八十五條第(三)項(xiàng)的內(nèi)容被《規(guī)定》細(xì)化為三種情形：即在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，一是定罪不準(zhǔn)，量刑適當(dāng)，需要改判定罪的；二是量刑不當(dāng)，定罪準(zhǔn)確， 需要改判量刑的；三是定罪不準(zhǔn)，量刑不當(dāng)，需要改判定罪、量刑的。對(duì)于第一種情形，定罪不準(zhǔn)，則肯定會(huì)發(fā)生適用法律錯(cuò)誤，原判引用的法條也必然會(huì)不準(zhǔn)確，對(duì)此，《規(guī)定》第二條第二款規(guī)定： “原判判處被告人死刑并無不當(dāng)，但具體認(rèn)定的某一事實(shí)或者引用的法律條款等不完全準(zhǔn)確、規(guī)范的，可以在糾正后作出核準(zhǔn)死刑的判決或者裁定。”顯然對(duì)這種情形可以作為“引用法條不完全準(zhǔn)確” 的情形進(jìn)行改判。而第二種、第三種情形，即對(duì)凡是量刑不當(dāng)，被告人不應(yīng)當(dāng)判處死刑的案件，根據(jù)《規(guī)定》第四條“最高人民法院復(fù)核后認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)正確，但依法不應(yīng)當(dāng)判處死刑的，裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判”的規(guī)定，由于量刑不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判。
據(jù)上述規(guī)定，最高人民法院對(duì)原判事實(shí)清楚、量刑適當(dāng)，但定罪不準(zhǔn)的，可以直接改變罪名并同時(shí)核準(zhǔn)被告人死刑。這是因?yàn)椋?從理論上講，對(duì)于被告人應(yīng)當(dāng)判處死刑的案件，最高人民法院復(fù)核后直接改變罪名并核準(zhǔn)死刑并不違反刑事訴訟法的基本原則。只要復(fù)核認(rèn)定的犯罪事實(shí)不超出報(bào)請(qǐng)復(fù)核的范圍，復(fù)核直接改變罪名就沒有違反不告不理的原則；被告人已被判處極刑，復(fù)核直接改變罪名并核準(zhǔn)死刑也不可能再加重被告人的刑罰，因此復(fù)核直接改變罪名沒有違反上訴不加刑原則；此外，復(fù)核直接改變罪名，避免了’ 單純由于定罪不準(zhǔn)而發(fā)回重審，節(jié)約了司法成本，使當(dāng)事人免受訴累，有利于訴訟活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)性。
本案原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，量刑適當(dāng)，判處被告人呂某1死刑并無不當(dāng)，審判程序合法，但定罪錯(cuò)誤，符合《規(guī)定》第二條第二款規(guī)定的“原判判處被告人死刑并無不當(dāng)，但具體引用法條等不完全準(zhǔn)確、規(guī)范”的情形，因此，最高人民法院依據(jù)該規(guī)定， 以判決形式改變被告人呂某1的罪名并核準(zhǔn)其死刑是正確的。
(執(zhí)筆：最高人民法院刑一庭 管應(yīng)時(shí)審編：最高人民法院刑一庭 周 峰)
