《刑事審判參考》（2008年第3輯，總第62輯）
【第492號】朱某1盜竊案-對以盜竊與詐騙相互交織的手段非法占有他人財物的行為應如何定性
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二、主要問題
行為人采用欺騙與秘密竊取相互交織的手段，非法占有他人財物的行為，構成盜竊罪還是詐騙罪？
三、裁判理由
判斷交互采用欺騙與秘密竊取的手段非法占有他人財物的行為性質，主要是看行為人非法取得他人財物的決定性手段是秘密竊取還是欺騙而得。
詐騙罪與盜竊罪都屬于以非法占有為目的的侵犯財產犯罪，從犯罪構成來說，兩罪的主要區(qū)別在行為特征上：詐騙罪是行為人使用虛構事實或者隱瞞真相的詐欺方法，使財物的所有者、保管者或者經手者產生認識錯誤，從而“自愿”將財物交與行為人；盜竊罪在客觀上表現為行為人采取自認為不為財物的所有者、保管者或經手者發(fā)覺的方法，秘密將財物取走。據此，區(qū)分盜竊罪與詐騙罪一般不難。但是，當犯罪人為達到非法占有他人財物的目的，交互采用欺騙與秘密竊取的多種手段和方法的，則容易產生定性上的分歧。本案公訴機關起訴指控的罪名與法院判決認定的罪名并不一致，體現了司法實踐中對此類案件的定性尚存在一定的模糊認識，需要予以澄清。
我們認為，在交互使用欺騙與竊取手段的侵財案件中，認定行為的性質是盜竊還是詐騙，關鍵是看行為人獲取財物時起決定性作用的手段是竊取還是欺騙。若采用“虛構和蒙騙”的直接手段取得他人財物的，應認定詐騙罪；若采用“秘密竊取”為直接手段取得他人財物的，則應認定盜竊罪。
就本案而言，首先，本案被害人沒有處分財產的意思和行為。詐騙罪是一種交互型犯罪，被害人是否具有處分財物的意思和行為，是區(qū)分詐騙還是盜竊的客觀標準。詐騙罪中的受騙人的處分行為，必須是基于認識錯誤，而認識錯誤的產生是由于行為人的欺騙行為，處分意識具有三個特征：（1）處分對象明確性，即被害人基于此錯誤認識產生處分特定財物的意思；（2）處分外在形式自愿性，即被害人在錯誤認識的指導下“自覺自愿”地處分特定財物；（3）處分結果明晰I生，即被害人明確知道處分特定財物就是轉移財物控制權。處分行為則意味著將財產轉移給行為人或第三者占有，即由行為人或第三者事實上支配財產，并不要求受騙人將財物的所有權處分給行為人。至于受騙人是否已經轉移給行為人或第三者占有，一方面要根據社會的一般觀念判斷，認定受騙人是否已經將財產轉移給行為人或第三者進行事實上的支配或控制；另一方面，受騙人是否具有將財產轉移給行為人或第三者支配或控制的意思。而在盜竊罪中，被害人既沒有處分財物的意識，也沒有處分財物的行為。本案中，被害人暫時交付財物的目的是讓被告人利用財物“施法驅鬼”，雖然形式上財物已經交付被告人實際持有不在被害人手中，但仍在被害人法律意義上的控制范圍內。因為在當時的情況下，行為過程均發(fā)生在被害人的家中，被害人對于其家中的財物當然具有實際的控制，被害人即使將財物交給被告人，根據社會的一般觀念，被害人仍然支配和控制著該財物，即被害人暫時交付財物而沒有轉移財物控制權。因此，這種交付不能認定為具有處分財物的意思和行為。對被害人來說，被告人趁被害人不備調包取走財物，被害人當時不知情、事后才知道，在這種情況下，雖然財物在被告人手中暫時持有，但被害人既在主觀上沒有讓被告人取得財物控制權的意思，客觀上被告人也沒有取得財物的實際控制，被害人僅是讓其利用財物“施法驅鬼”，并不帶走財物，因而被害人雖然受騙了，但他并沒有因此而具有將財物轉移給被告人支配與控制的處分意思和行為。被告人取得財物的支配與控制完全是后來的掉包秘密竊取行為所致。如果說被告人的行為成立詐騙罪，則意味著被告人接到財物時便成立詐騙既遂，即使被告人事后將財物還給被害人，也屬于詐騙既遂后的返還行為，這恐怕與法理不合。
其次，被告人非法取得財物主要是以掉包的秘密竊取手段來實現的。被告人以“施法驅鬼”誘使被害人將財物作為道具交給被告人，屬于欺詐的性質，但被告人并非依靠該欺詐行為直接取得財物，而這只是為其之后實施秘密竊取行為創(chuàng)造條件。其對財物只是暫時持有，被告人“施法驅鬼”時，被害人仍然沒有失去財物占有權，隨時可以讓被告人停止施法交還財物。因此，通過欺詐取得對財物的暫時持有，不是被告人的目的行為，而只是其實現占有財物目的的輔助手段行為。相對于前述欺詐行為而言，被告人的“調包”行為屬于秘密竊取的性質。其秘密性體現在：（1）主觀認識上的秘密性，即該調包手法，被告人在主觀上不想讓被害人知道；（2）手段上的秘密性，即該調包手段不為被害人所知；（3）結果上的秘密性，即調包后被害人并不知財物實際已經被被告人所控制?？梢?，正是被告人實施的“調包”這一秘密手法，使得本案財物從被害人手上轉移到被告人手上，因而被告人最終通過調包手法取得財物控制的行為符合盜竊罪秘密竊取的行為特征。
綜上，法院認定被告人朱某1的行為構成盜竊罪是正確的。
