《刑事審判參考》（2006年第5輯，總第52輯）
【第411號】何某華強奸、盜竊案-如何理解“如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行”
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二、主要問題
被告人何某華主動交代其強奸犯罪行為是否構成“余罪自首”?
判斷被告人何某華是否構成“余罪自首”的關鍵，在于何某華所交代的強奸犯罪是否為司法機關所掌握。本案中，何某華強奸犯罪行為已經被江山市公安局查實，公安機關簽發(fā)了逮捕證并實行網上通緝，但何某華實施盜竊被抓獲時用的是化名“周華才”，因此，是否能夠認為公安機關在此情況下掌握了已化名為“周華才”的何某華所犯罪行，就成為本案認定是否成立“余罪自首”的關鍵。對此，本案審理中存在兩種不同意見:
第一種意見認為，司法機關在第一次訊問時不掌握何某華的強奸犯罪事實即可視為“司法機關尚未掌握”。其理由在于，刑法設定“余罪自首”制度的目的在于鼓勵犯罪分子主動交代余罪，便于及時查處積案，因此，在余罪自首認定的掌握上一般以從寬掌握為宜。
第二種意見認為，何某華強奸的事實因公安機關已經簽發(fā)了逮捕證進行網上通緝，并附有詳細資料和照片。司法機關對何某華的強奸犯罪事實已經掌握，何某華交代強奸事實只能認定坦白部分犯罪，屬于認罪態(tài)度較好，而不能認定為“余罪自首”。
三、裁判理由
所謂余罪自首，又稱準自首，根據我國刑法第六十七條第二款的規(guī)定，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的情形。1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》對余罪自首作了進一步解釋:被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。
根據以上立法和司法解釋的規(guī)定，成立“余罪自首”要求主體所如實交代的罪行，必須是司法機關尚未掌握的，如已經為司法機關所掌握則不能構成“余罪自首”。如何理解“尚未掌握”?司法實踐中不無爭議，需要具體分析。我們認為，這里的“尚未掌握”，一般是指司法機關還未有一定的客觀線索、證據合理懷疑被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯還犯有其他罪行。同時，這里的尚未掌握的“司法機關”也不能簡單理解，即不僅僅是指正在偵查、起訴、審判的司法機關，也包括其他的司法機關。具體而言，如果犯罪嫌疑人、被告人的所犯余罪尚未被查明、通緝，或者雖已被通緝，但通緝資料不全面，內容不明確，現行犯罪的偵查、起訴和審判的司法機關并不掌握或者很難、幾乎不可能通過比對查證等方式在當時掌握該犯罪嫌疑人的所犯余罪的，則此時的“司法機關”僅指直接辦案機關；如果在犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪已被通緝，對現行犯罪的偵查、起訴和審判的司法機關可以通過通緝資料掌握該犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪的情況下，此時的“司法機關”應當包括通緝令覆蓋范圍內的所有司法機關。比如，一個犯罪分子殺人以后逃跑，公安機關發(fā)布通緝令，通緝期間該犯罪分子因盜竊被抓獲，抓獲后交代了殺人的事情，這種情況就不能認定是余罪自首。因為這種情況下的犯罪事實一般在偵查、起訴、審判階段都能夠得到查實，所以這里指的“尚未掌握”的司法機關不能理解為其交代事實的那個司法機關沒有掌握，也包括其他司法機關尚未掌握。但是，如果犯罪嫌疑人或被告人先行實施的犯罪行為雖已被其他司法機關掌握，但因地處偏僻、路途遙遠或通訊不便等原因，客觀上使現行羈押犯罪嫌疑人、被告人的司法機關在對現行犯罪的偵查、起訴和審判過程中，難以了解到或發(fā)現該先行發(fā)生的犯罪事實的，可以將該先行實施的犯罪視為司法機關尚未掌握的罪行，這時的司法機關其實是指直接辦案的司法機關。因此，這里“司法機關”的外延應當根據具體案情具體分析，不能簡單化作一致界定。
由于“余罪自首”缺乏構成一般自首要求的主動投案條件，故對于余罪自首中的“司法機關尚未掌握”這一要件須從嚴把握，防止有些負案在逃的犯罪分子因現行犯罪被抓獲時故意隱瞞身份，在訊問過程中再交代真實身份，從而獲取“自首”從寬處罰、規(guī)避法律的行為。當然，對于那些符合“余罪自首”法定條件的犯罪分子，應當及時兌現政策，在量刑時作為從寬情節(jié)予以考慮。
本案中被告人何某華系已被采取強制措施的犯罪嫌疑人，符合“余罪自首”的主體特征，其對公安機關所主動交代的強奸罪行，對于其被抓獲的盜竊犯罪而言，屬于不同種罪行，分歧的關鍵在于，其所犯的強奸罪行是否屬于“司法機關尚未掌握”?
我們認為，根據本案事實，被告人何某華的強奸犯罪事實不能認為未被抓獲、訊問其的司法機關即江山市公安局所掌握。理由在于:一是江山市公安局于1998年經審查即已查明何某華涉嫌共同強奸犯罪，并且簽發(fā)了逮捕證對何某華進行網上通緝，網上通緝資料中附有何某華的基本情況及照片等詳細信息；二是何某華因涉嫌盜竊被抓獲時用的雖然是化名“周華才”，但與其共同盜竊作案的徐某友對何某華的身份情況及涉嫌強奸的犯罪事實等均知悉，并且徐某友也在盜竊歸案后交代了何某華的真實身份及其涉嫌強奸的事實；三是江山市公安局在何某華因盜竊歸案后，經過審訊，發(fā)現何某華對其以化名“周華才”的身份難以自圓其說，已經引起注意并開始核實，在這種情況下，即使何某華不主動交代，由于網上通緝資料齊全及同案人徐某友的如實交代，偵查機關仍然能夠很快查實何某華尚有強奸的犯罪事實。
當然，不認定何某華構成自首，不等于不能對其從輕處罰。認罪態(tài)度好一直是司法實踐中的酌情從輕處罰情節(jié)。在沒有法定從重情節(jié)的情況下，對這種如實坦白余罪的犯罪分子從輕處罰，有利于鼓勵犯罪分子主動配合司法機關工作，及時破案，降低偵查成本，也有利于罪犯的真正悔過、改造。因此，衢州中院沒有認定何某華“余罪自首”，但根據何某華能主動交代其強奸犯罪事實的情況，對其所犯強奸罪酌情予以從輕處罰是正確的。
