《刑事審判參考》（2006年第1輯，總第48輯）
【第385號】鞠某1文挪用公款、受賄案-因挪用公款索取、收受賄賂或者行賄構(gòu)成犯罪的，是擇一重處還是兩罪并罰
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二、主要問題
《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條第一款規(guī)定，“因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。第八條規(guī)定，“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰”。本案被告人辛某2通過行賄手段與國家工作人員共謀挪用公款，其手段行為構(gòu)成了行賄罪，目的行為構(gòu)成挪用公款罪，是擇一重處還是以挪用公款罪與行賄罪并罰?
三、裁判理由
(一)被告人鞠某1文以個人名義，擅自將單位帳內(nèi)和帳外資金挪用給敦化東光制衣有限責(zé)任公司、敦化市鑫匯制衣有限責(zé)任公司及辛某2個人使用的行為，構(gòu)成挪用公款罪。
本案檢察機(jī)關(guān)共指控被告人鞠某1文三筆挪用公款的犯罪事實，最終人民法院認(rèn)定其挪用給敦化市鑫匯制衣有限公司、辛某2個人的兩筆犯罪事實成立，對其挪用給敦化東光制衣有限責(zé)任公司的一筆犯罪事實沒有認(rèn)定。被告人鞠某1文的行為是否構(gòu)成挪用公款罪，關(guān)鍵是認(rèn)定其行為是否屬于刑法第三百八十四條規(guī)定的“挪用公款歸個人使用”。從理論研究和司法實踐的情況看，關(guān)于“挪用公款歸個人使用”的理解和適用一直存在爭議。最高人民法院于1998年和2001年先后出臺兩個司法解釋對這個問題作出規(guī)定后，分歧意見仍然存在。2002年全國人大常委會頒布了《關(guān)于(中華人民共和國刑法)第三百八十四條第一款的解釋》，從挪用公款罪“公款私用”的本質(zhì)出發(fā)，規(guī)定三種情形屬于“挪用公款歸個人使用”：將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；以個人名義將公款供其他單位使用的；個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。
本案中，檢察機(jī)關(guān)指控被告人鞠某1文的三筆犯罪事實均符合挪用公款罪“公款私用”的本質(zhì)特征，表現(xiàn)在：1.動用三筆公款均是以鞠某1文個人名義進(jìn)行的，鞠某1文作為銀行會計科副科長，無權(quán)代表單位，也沒有向單位匯報動用公款情況，而是擅自將本單位的公款(帳外資金亦應(yīng)認(rèn)定為公款)通過調(diào)整、改動帳目挪用給辛某2使用；2.鞠某1文挪用三筆公款歸敦化東光制衣有限責(zé)任公司、敦化市鑫匯制衣有限責(zé)任公司及辛某2個人使用，均以謀取私人利益為目的，并且實際上收受了用款人的賄賂。在第二筆挪用公款50萬元給敦化市鑫匯制衣有限責(zé)任公司使用的犯罪事實中，鞠某1文雖未實際獲取好處，但在實施挪用行為之前，其與用款人已經(jīng)約定了獲得一個商品樓門市房的利益?？梢姡瑱z察機(jī)關(guān)指控被告人鞠某1文的三筆犯罪事實，均應(yīng)認(rèn)定屬于“挪用公款歸個人使用”，挪用公款罪無疑均是成立的，其挪用公款的數(shù)額三筆累計計算應(yīng)為270萬元。對于鞠某1文第一筆挪用公款60萬元給敦化東光制衣有限責(zé)任公司使用的事實，一、二審法院注意到了敦化東光制衣有限責(zé)任公司系中外合資企業(yè)而非自然人的情況，但忽略了鞠某1文隱瞞公款真實情況，告訴辛某2此款是其向朋友借的這一情節(jié)，也未從鞠某1文收受、索取賄賂4萬元的角度推定其系公款私用，從而未能正確認(rèn)定鞠某1文的該筆行為事實屬于“挪用公款歸個人使用”，亦構(gòu)成挪用公款罪。
(二)被告人辛某2唆使鞠某1文，共謀挪用銀行帳外資金160萬元歸自己使用，構(gòu)成挪用公款罪的共犯。
本案中，被告人辛某2辯稱，不知銀行的帳外資金是國家的資金(公款)。這其中牽涉到兩個問題：一是帳外資金是否公款，能否成為挪用公款罪的犯罪對象；二是行為人對帳外資金性質(zhì)的誤解，能否成為其免責(zé)的事由。實踐中，不少單位違反財經(jīng)紀(jì)律私設(shè)“小金庫”、“帳外帳”，這些“小金庫”、“帳外帳”的資金主要還是與單位的職責(zé)關(guān)聯(lián)，往往是國家投資等正當(dāng)渠道的資金，輾轉(zhuǎn)被改頭換面變成體現(xiàn)部門利益或者團(tuán)體利益的“小金庫”、“帳外帳”。因此，國家工作人員利用職務(wù)便利，挪用“小金庫”、“帳外帳”的資金，本質(zhì)上仍是對國有財產(chǎn)權(quán)益的侵犯，“小金庫”、“帳外帳”的資金應(yīng)視為公款，可以成為挪用公款罪的對象。被告人辛某2對帳外資金性質(zhì)的誤解，屬于刑法意義上的“認(rèn)識錯誤”。認(rèn)識錯誤分為法律認(rèn)識錯誤和事實認(rèn)識錯誤。一般認(rèn)為，事實認(rèn)識錯誤可以成為影響刑事責(zé)任的主觀因素，而法律認(rèn)識錯誤不應(yīng)影響行為人承擔(dān)刑事責(zé)任。行為人不應(yīng)因不知法而免除刑事責(zé)任，所以，辛某2不知道帳外資金就是公款，對其刑事責(zé)任不發(fā)生影響，一、二審法院的分析是正確的。
1989年“兩高”《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定)若干問題的解答》第二條第(六)項曾規(guī)定：“在挪用公款給其他個人使用的案件中，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，是共同犯罪?！毙谭ㄐ抻喓螅罡呷嗣穹ㄔ?998年《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》吸收了上述《解答》的合理精神，規(guī)定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰?！睋?jù)此，本案中，辛某2在個人購買原敦化市服裝廠及附屬設(shè)施缺乏資金時，找到鞠某1文并唆使其挪用銀行的帳外資金，許諾平分盈利和白送股份，指使鞠某1文將資金挪給其使用，其行為構(gòu)成鞠某1文挪用公款罪的共犯。
(三)被告人鞠某1文因挪用公款而收受、索取賄賂，被告人辛某2因挪用公款而行賄，應(yīng)分別以挪用公款罪和受賄罪、挪用公款罪和行賄罪兩罪并罰。
因挪用公款而構(gòu)成其他犯罪的，理論上屬于牽連犯。學(xué)理上，對于牽連犯，一般認(rèn)為應(yīng)采取從一重罪從重論處的原則，但法律和司法解釋明確規(guī)定實行數(shù)罪并罰的除外。最高人民法院1998年《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。問題是，對于因挪用公款而構(gòu)成行賄罪的，應(yīng)該從一重罪從重論處還是兩罪并罰?我們認(rèn)為，受賄罪和行賄罪是刑法意義匕的對合犯，往往相伴相生，既然司法解釋對挪用公款罪與受賄罪的牽連犯規(guī)定兩罪并罰，對于挪用公款罪與行賄罪的牽連犯，也應(yīng)按照這個原則處理，否則將可能出現(xiàn)一個案件中挪用公款罪的共犯，一方行賄另一方受賄，受賄者構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪兩罪，而行賄者只構(gòu)成挪用公款罪或者行賄罪一罪的不平等現(xiàn)象。據(jù)此，本案中，被告人鞠某1文因挪用公款而收受、索取賄賂，被告人辛某2因挪用公款而行賄，應(yīng)分別以挪用公款罪和受賄罪、挪用公款罪和行賄罪兩罪并罰。
