《刑事審判參考》（2005年第5輯，總第46輯）
【第363號】周某友故意殺人案-如何理解正當防衛(wèi)中“正在進行的不法侵害”
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二、主要問題
1.行為人的行為是否構成正當防衛(wèi)?
2.能否認定具有自首情節(jié)?
3.被告人與被害人雙方均有過錯，如何劃分賠償責任?
三、裁判理由
(一)周某友的行為是否構成正當防衛(wèi)?
本案在審理過程中對于周某友的行為如何定性存在三種意見：
一種意見認為被告人周某友的行為構成故意殺人罪；
一種意見認為被告人周某友的行為屬于正當防衛(wèi)；
一種意見認為被告人周某友的行為屬防衛(wèi)過當，其行為構成故意傷害罪。
刑法第二十條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)是我國刑法中規(guī)定的違法性阻卻事由之一，在社會生活中，正當防衛(wèi)從表面上看具有加害性，但實質并不具備犯罪構成要件，也不具有社會危害性，屬于一種排除社會危害性的行為，它是我國刑法的重要制度之一。根據(jù)刑法的規(guī)定，正當防衛(wèi)是為了合法權益免受侵害，在緊急情況下制止不法侵害，賦予公民實施自力救濟以便保護合法權益的一項措施?！按嬖诓环ㄇ趾Α笔钦敺佬l(wèi)成立的前提條件，但只有這種不法侵害具有緊迫性時，才允許對其實行防衛(wèi)。
本案合議庭在被害人李某2深夜帶領眾人前去周某友家的行為認定上存在著分歧。
一種觀點認為：周某友于案發(fā)前向派出所打電話是想求助，尋求保護，而且周某友是在被迫殺的情況下予以的反擊，由此可以看出周某友一直是處于躲避、退讓、尋求合法保護的狀態(tài)下，為保護自己的合法權益，在不得已的情況下實施的正當防衛(wèi)行為。至于對刑法條文中所稱“正在進行的不法侵害”的理解，只要形勢緊迫即可進行防衛(wèi)，并不苛求已經(jīng)著手，本案被害人凌晨2時許邀約多人前往周某友家即可認為不法侵害正在進行。
另一種觀點認為：雙方都有傷害對方的故意，但不能說明李某2邀約多人就是要來殺人，還有可能是來打人或毀壞財物等，所以在被害方未動手之前不能認定為“不法侵害正在進行”。周某友看見被害人后主動迎上去并揚言砍死被害人，說明周某友亦有加害被害人的故意。故本案不屬正當防衛(wèi)。
筆者同意后一種觀點。
首先，案發(fā)前周某友已流露出欲與李某2打架的念頭，并作好了準備，表明其存在非法侵害他人的意圖。
一是周某友得知其母親被李某2毆打后異常憤怒，隨即邀人前往李某2父親家尋找李某2，有證人反映其當時攜帶了一把與案發(fā)時使用的兇器相似的刀子；二是有證人證明周某友曾持刀逼問李某2的去向，揚言要殺死李某2；三是周某友給他大姐打電話讓把其女兒接走，防止女兒受到牽累；四是有證人證明李某2在接到周某友的電話后稱：周某友稱在家里等著要殺他；周某友亦供認，自己主動給李某2打電話，聲稱在家等著李某2回來殺他；五是從周某友的供述、證人證言以及公安機關出具的證明材料可以看出，因周某友在電話中揚言要打李某2，公安人員到周某友家勸其不要沖動，要冷靜。經(jīng)過做工作，周某友答應只要李某2能給自己道歉和醫(yī)治母親，便不與李某2發(fā)生爭執(zhí)。這表明周某友報警的目的不在于尋求保護，而且已經(jīng)作好了斗毆的心理準備。
其次，周某友在案發(fā)前完全有條件回避，其不僅不躲避，而且在實害尚未發(fā)生時，積極主動參與斗毆。當周某友看到李某2等人來到其家附近時，并沒有躲藏在家中或悄悄從屋后溜走，而是攜帶尖刀從后門出去繞至房屋左側，并主動迎戰(zhàn)，與李某2發(fā)生廝打，揚言要砍死對方。更應注意的是周某友是在對方尚未持械襲擊他時，首先持刀傷人的。
因此周某友并不是被他人追殺后被迫反擊的，而是主動迎上前去與他人進行斗毆的。再次，從尸體檢驗報告來看，被害人李某2尸體上共有五處創(chuàng)口，這與周某友供述“其在逃跑過程中被人追而轉身刺了李某2一刀”是不相符合的，從而證明周某友是在與李某2互砍當中將李某2殺死的。需要說明的是，李某2邀約多人前來，并不能肯定就是要來尋釁滋事。一是李某2是在周某友的一再電話催促下才在深夜帶人來周家的；二是因為周某友此前是借用他人的手機給李某2打的電話，讓李回來說清楚，并揚言要打李某2，使得李某2誤認為周某友邀請了幫手準備打他，在不清楚對方究竟有多少人的情況下，多帶些人去自然也是符合常理的；三是李某2到達現(xiàn)場時是只身進入周家的，且未持任何器械，其他人也沒有緊隨其后一擁而人。這表明正如有的證人證明的那樣是打算來勸解的，而非一定是為了打架的。此外李某2身為女婿進入岳父母家也不能稱之為非法侵入他人住宅。
通過以上分析不難看出：
第一，本案的雙方均有侵害對方的非法意圖。因為雙方于案發(fā)前不僅互相挑釁，而且均準備了作案工具；
第二，周某友在對方意圖尚未顯現(xiàn)，且還未發(fā)生危及其人身安全的情況下，即持刀沖上前砍殺對方，事實上屬于一種假想防衛(wèi)和事先防衛(wèi)的行為。
由此可見，周某友的行為不符合正當防衛(wèi)規(guī)定的條件，不能認定為正當防衛(wèi)。綜上所述，被告人周某友主觀上有剝奪他人生命的故意，客觀上實施了與他人進行斗毆的行為，并且造成他人死亡的危害后果，依法應當承擔故意殺人罪的刑事責任。
(二)能否認定具有自首情節(jié)?
刑法第六十七條規(guī)定：犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。
案發(fā)后，周某友乘坐出租車前往醫(yī)院，途經(jīng)南川市公安局西城派出所時，向派出所報案，稱其殺了人，來投案自首，現(xiàn)在要到醫(yī)院去治傷，有事到醫(yī)院找他。對于周某友能否認定為自首的問題，法院與檢察機關認識不一致。對于被告人自動投案沒有爭議，關鍵在于對行為人是否如實供述犯罪事實上，公訴機關與法院存在分歧。公訴機關認為被告人周某友雖是自動投案，但其在主要犯罪事實的供述上強調的是被害人的責任，并且只承認捅了死者胸部一刀，明顯與尸檢結論不符，顯然是避重就輕，此情節(jié)直接影響到被告人供述的真實性。由于周某友投案后未能如實供述自己犯罪的具體過程，與其投案的表現(xiàn)是矛盾的，故其行為尚不具備自首成立的全部條件，不應認定為自首。眾所周知，設立自首制度的目的旨在通過鼓勵行為人自動投案，一方面有利于案件的及時偵破與審判，節(jié)約司法資源，提高訴訟效率；另一方面促使行為人悔過自新，不再繼續(xù)作案，從而有效實現(xiàn)預防犯罪的目的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，“如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動歸案后，如實交代自己的主要犯罪事實”。本案中，周某友歸案后，能夠供述自己持刀殺死被害人的事實，且一直穩(wěn)定，犯罪的性質和主要情節(jié)已經(jīng)清楚，犯罪的動機也已經(jīng)講明，應當認為其對主要犯罪事實作了供述。至于周某友辯解自己的行為屬正當防衛(wèi)不構成犯罪，以及作案的具體細節(jié)與有關證據(jù)不盡一致，只是對犯罪性質的認識理解和記憶的問題，這與否認犯罪或避重就輕不同，實踐中我們也不能苛求被告人的供述與其他證據(jù)達到完全一致的程度，甚至不容許出現(xiàn)任何差別，造成自首認定條件過嚴，使犯罪分子自動投案卻不能得到從輕或減輕處罰的結果。這與自首制度設立的目的也是背道而馳的。我們認為周某友案發(fā)后能主動向公安機關投案，并能夠承認自己持刀將被害人殺死的過程，符合自首規(guī)定的要件，應依法認定為自首。對于被告人對行為性質的辯解，屬于被告人的主觀認識問題，與自首成立的客觀要件無關，不影響自首的立。而且被告人的辯護權，是其依法享有的憲法權利和訴訟權利，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在整個刑事訴訟過程中，被告人依法享有辯護權，即對自己的行為是否構成犯罪、構成何種犯罪以及應判處的刑罰輕重等問題提出意見，進行辯解。被告人對行為性質的辯解，正是其依法行使辯護權的體現(xiàn)。在審判過程中，只要被告人不否認其供述的犯罪事實，就不影響自首的成立。因此《最高人民法院關于被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立問題的批復》就明確規(guī)定，“被告人對行為性質的辯解不影響自首的成立”。
(三)對于被害人有過錯的，如何進行量刑和劃分賠償責任?
在侵犯公民人身權利的刑事附帶民事案件中，“被害人過錯”的判斷對于確定量刑幅度和分配民事賠償責任具有重要作用。雖然刑法沒有明文規(guī)定“被害人過錯”可作為量刑情節(jié)，但1999年最高人民法院的《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》提出，在故意殺人、故意傷害案件中，“對于被害人有明顯過錯或對矛盾激化有直接責任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應判處死刑立即執(zhí)行”。表明了將“被害人過錯”與法定從輕處罰情節(jié)一同視為量刑情節(jié)對待，并在司法實踐當中作為酌定量刑情節(jié)被廣泛運用。刑法理論認為：決定量刑情節(jié)的要素主要有兩點，一是被告人罪行的輕重，二是被告人的人身危險性。被害人過錯大小與被告人的罪行的輕重、人身危險性程度成反比。因為被害人有過錯，往往能夠反證被告人罪行較輕、人身危險性較小。因此，不論被害人的過錯以何種程度的形式出現(xiàn)，只要是能夠反映被告人罪行的輕重及人身危險性的種種情況，都是量刑的裁量情節(jié)。本案中，被害人李某2因家庭瑣事毆打岳母，對于引發(fā)本案負有重大責任，后又帶人前往周某友家尋找周某友，持砍刀與被告人周某友對砍，并將周某友砍成重傷，其本身的行為亦具有明顯過錯。故一、二審法院在考慮到李某2的行為有重大過錯以及周某友具有投案自首情節(jié)之后，決定對周某友作出減輕處罰是適當?shù)摹?/span>
對于附帶民事訴訟的賠償責任，民法通則第一百三十一條明確規(guī)定，“受害人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任”，即適用“過失相抵”原則。本案中雙方當事人均存在侵害對方的故意，并都實施了侵害對方的行為，雙方均有過錯。鑒于被告人周某友在實害尚未發(fā)生時，首先持刀攻擊對方，并將對方殺死，周某友的過錯相比之下要大于對方，故一、二審法院認定周某友應負60%的賠償責任是正確的。至于附帶民事訴訟的人身損害造成死亡的賠償范圍，根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條的規(guī)定，賠償?shù)姆秶ǎ骸笆芎θ怂劳龅?，賠償義務人除應當根據(jù)搶救治療情況賠償本條第一款規(guī)定的相關費用外，還應當賠償喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用”。而第十八條則單獨規(guī)定了精神損害賠償。這就明確將“死亡補償費”
從原來規(guī)定的“精神損害撫慰金”中分離出來，不再屬于精神損害，而列入財產損害的范疇。“死亡補償費”已視為財產性質收入損失的賠償。因此本案中的附帶民事訴訟原告人作為已死亡被害人李某2的近親屬，對于被告人的犯罪行為所導致的物質損失，依法可以主張賠償死亡補償費。故一、二審法院將死亡補償費列入賠償范圍是正確的。同時由于我國現(xiàn)階段城鄉(xiāng)二元結構的存在，根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十九條的規(guī)定，“死亡補償費”在賠償?shù)臉藴噬铣擎?zhèn)居民與農村居民是存在差別的，所以二審法院根據(jù)被害人李某2系非農戶口而提高其死亡補償費的數(shù)額是有法律依據(jù)的。
本案中附帶民事訴訟原告人還向法院提出賠償精神撫慰金的請求，但未獲得法院的支持，法院的裁決是完全符合有關司法解釋規(guī)定的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一條第二款規(guī)定，“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》亦規(guī)定：“根據(jù)刑法第三十六條和刑事訴訟法第七十七條以及我院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一條第二款的規(guī)定，對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理?！币虼?/span>，一、二審法院駁回附帶民事訴訟原告人提出賠償精神撫慰金的請求并無不當。此外，關于附帶民事訴訟原告人要求周某友的母親趙孝學一同承擔民事賠償?shù)膯栴}。經(jīng)查趙孝學沒有參與本案的犯罪活動，亦不是共同侵權的責任人之一，被害人李某2死完全是被告人周某友的行為獨自造成的，與趙孝學沒有關聯(lián)，趙孝學對于李某2的死亡無過錯，依法不應承擔本案的民事賠償義務，故一、二審法院裁決附帶民事訴訟被告人趙孝學不承擔民事賠償是正確的。
