《刑事審判參考》（2004年第6輯，總第41輯）
【第321號(hào)】穆某1搶劫案-盜竊未遂為抗拒抓捕而當(dāng)場(chǎng)使用暴力能否構(gòu)成搶劫罪
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二、主要問(wèn)題
1.在盜竊未遂的情況下，為抗拒抓捕當(dāng)場(chǎng)使用暴力的，是否轉(zhuǎn)化為搶劫罪?
2.在公共交通工具上盜竊未遂的情況下，為抗拒抓捕當(dāng)場(chǎng)使用暴力，以搶劫罪定罪處罰的，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“在公共交通工具上搶劫”?
三、裁判理由
(一)盜竊未遂的情況下，為抗拒抓捕而當(dāng)場(chǎng)使用暴力，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成搶劫罪。
刑法第二百六十九條規(guī)定的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，應(yīng)當(dāng)是指實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪的行為而非具體罪名。從立法沿革看，刑法第二百六十九條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫罪，直接源于1979年刑法第一百五十三條的規(guī)定，而1988年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于如何適用刑法第一百五十三條的批復(fù)》規(guī)定：“在司法實(shí)踐中，有的被告人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，雖未達(dá)到數(shù)額較大，但為窩藏贓物、抗拒逮捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)嚴(yán)重的，可按照刑法第一百五十三條的規(guī)定，依照刑法第一百五十條搶劫罪處罰。”司法解釋明確將這里的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，解釋為盜竊、詐騙、搶奪行為。
這種解釋方法是符合立法原意的。如刑法第十七條第二款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！薄度珖?guó)人大常委會(huì)關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范苗問(wèn)題的答復(fù)意見》明確：“刑法第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。”因此，刑法條文中規(guī)定的“某某罪”并非是指具體罪名，而應(yīng)是行為性質(zhì)。
從司法實(shí)踐來(lái)看，最高人民法院的批復(fù)意見自實(shí)施以來(lái)廣為接受，具有其實(shí)踐上的合理性。如果要求成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪必須以行為人構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪為前提條件，必然會(huì)使大量具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為無(wú)法處理。如本案中，被告人穆某1在運(yùn)行中的列車上盜竊，被發(fā)現(xiàn)后為抗拒抓捕又持兇器行兇，不僅侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利，還嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)治安，使廣大旅客對(duì)乘火車旅行產(chǎn)生極大的不安全感，行為本身足以反映了其社會(huì)危害性程度。如果要求以成立盜竊罪作為構(gòu)成搶劫罪的前提條件，則由于盜竊罪以盜竊數(shù)額作為定罪量刑的主要依據(jù)，而本案沒有盜竊到具體財(cái)物，盜竊數(shù)額無(wú)法確定，對(duì)抓捕人的傷害也沒有達(dá)到構(gòu)成故意傷害罪的程度，那么本案就難以按照犯罪處理。這顯然與本案的社會(huì)危害性程度及法律規(guī)定不相符合。
如上所述，成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前提條件是實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，因此，只要行為人在實(shí)施盜竊行為過(guò)程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，就應(yīng)當(dāng)以搶劫罪定罪處罰，盜竊是否既遂不影響搶劫罪的成立。
(二)在公共交通工具上盜竊，為抗拒抓捕而當(dāng)場(chǎng)使用暴力，轉(zhuǎn)化為搶劫罪后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“在公共交通工具上搶劫”。
對(duì)于在“在公共交通工具上”盜竊，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場(chǎng)使用暴力，但使用暴力尚未造成輕傷以上人身傷害后果的，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“在公共交通工具上搶劫”，實(shí)踐中有不同的認(rèn)識(shí)：
一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“在公共交通工具上搶劫”。
另一種意見則對(duì)此表示異議，認(rèn)為上述情形只需按照符合基本犯罪構(gòu)成的基準(zhǔn)型搶劫罪處理即可，不應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪的情節(jié)加重犯。主要理由有：一是不符合情節(jié)加重犯的理論構(gòu)成。情節(jié)加重犯一般是指某罪的罪行達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重或在基準(zhǔn)程度罪的基礎(chǔ)上具備某些嚴(yán)重情節(jié)，從而使造成的客觀損失和表現(xiàn)出的主觀惡性超出基準(zhǔn)程度罪，并因此依法適用加重處罰的犯罪形態(tài)。據(jù)此，某具體危害事實(shí)如果只具備情節(jié)嚴(yán)重或是嚴(yán)重情節(jié)的特殊規(guī)定，而不具有該罪的規(guī)定性，該具體危害事實(shí)不能成立情節(jié)加重犯，跨越基準(zhǔn)量刑單位而直接適用加重量刑單位是不適當(dāng)?shù)?。二是違反“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則。行為人的前期行為尚未構(gòu)成犯罪，其為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害也不大，其實(shí)施的整體行為原本不必進(jìn)行犯罪評(píng)價(jià)，但由于行為發(fā)生地點(diǎn)的特殊性增加了其行為的社會(huì)危害性程度，最終導(dǎo)致刑法的適用，可見上述兩個(gè)地點(diǎn)要素是作為定罪情節(jié)使用的，正如搶劫信用卡數(shù)額巨大但未實(shí)際使用、消費(fèi)，或者實(shí)際使用、消費(fèi)的數(shù)額未達(dá)巨大標(biāo)準(zhǔn)，不適用“搶劫數(shù)額巨大”的法定刑一樣，“數(shù)額巨大”實(shí)質(zhì)也是作為定罪情節(jié)使用的。如果對(duì)于行為人的行為不僅進(jìn)行犯罪評(píng)價(jià)，而且按照搶劫罪情節(jié)加重犯處理.上述兩個(gè)地點(diǎn)要素則不適當(dāng)?shù)赝瑫r(shí)充當(dāng)了定罪情節(jié)和加重構(gòu)成情節(jié)的角色，違反了“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則，不適當(dāng)?shù)丶又亓吮桓嫒说男塘P負(fù)擔(dān)。三是有?！白镄滔噙m應(yīng)原則”。上述行為的社會(huì)危害性程度與普通搶劫罪相當(dāng)，判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)，量刑畸重。
我們認(rèn)為，根據(jù)刑法第二百六十九條的規(guī)定，盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫的關(guān)鍵在于行為人在實(shí)施盜竊行為過(guò)程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅。是否在公共交通工具上盜竊，不是轉(zhuǎn)化型搶劫罪的成立條件。對(duì)于在“在公共交通工具上”盜竊，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證并“在公共交通工具上”當(dāng)場(chǎng)使用暴力的，認(rèn)定為“在公共交通工具上搶劫”，既沒有違背搶劫加重犯的構(gòu)成理論，也沒有違反“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則。同時(shí)，由于公共交通工具是絕大多數(shù)公民的主要出行方式，也是國(guó)家鼓勵(lì)的出行方式，在公共交通工具上盜竊，并為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，不僅使公民對(duì)乘公共交通工具出行產(chǎn)生極大的不安全感，還易引起社會(huì)的恐慌心理，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，對(duì)該行為認(rèn)定為“在公共交通工具上搶劫”，并適用刑法第二百六十三條第(二)項(xiàng)，“處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”，也符合罪刑相適應(yīng)原則。當(dāng)然，如果根據(jù)案件的具體情況，具有法定減輕處罰情節(jié)的，可以減輕處罰；或者雖不具有法定減輕處罰情節(jié)，但判處法定最低刑十年有期徒刑，量刑仍然畸重，罪刑明顯不相適應(yīng)的，可以適用刑法第六十三條第二款的規(guī)定，在法定刑以下判處刑罰。
