《刑事審判參考》（2004年第4輯，總第39輯）
【第307號(hào)】李某香票據(jù)詐騙案-利用保管他公司工商登記、經(jīng)營證章的便利條件，以他公司名義申領(lǐng)、簽發(fā)支票并非法占有他公司財(cái)物行為的定性
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二、主要問題
1.使用虛假證明文件取得工商登記的深圳市薩普泰技術(shù)有限公司，能否認(rèn)定為本案的被害單位?
2.委托事項(xiàng)完成后，被告人李某香利用保管他公司工商登記、經(jīng)營證章的便利條件，以他公司名義申領(lǐng)、簽發(fā)支票并非法占有他公司財(cái)物行為，應(yīng)以侵占罪還是票據(jù)詐騙罪定罪處罰?
三、裁判理由
(一)本案公司登記過程中存在的瑕疵，不足以否定公司成立這一基本事實(shí)，本案的被害單位應(yīng)認(rèn)定為深圳市薩普泰技術(shù)有限公司
被告人李某香予以非法侵占的49萬元現(xiàn)金應(yīng)當(dāng)視為實(shí)際出資單位江西清華泰豪科技集團(tuán)有限公司的財(cái)產(chǎn)，還是深圳市薩普泰技術(shù)有限公司的財(cái)產(chǎn)，在一定程度上決定著本案的定性。審理過程中有意見認(rèn)為，深圳市薩普泰技術(shù)有限公司是通過使用虛假證明文件騙取登記的公司，不屬于依法設(shè)立，被告人李某香予以非法侵占的49萬元現(xiàn)金應(yīng)視為實(shí)際出資單位江西清華泰豪科技集團(tuán)有限公司的財(cái)產(chǎn)。對(duì)此，我們持相反意見。理由如下：第一，我國公司采取的是登記成立主義，根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)設(shè)立登記并發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立?！惫境闪⒅?，即成為一個(gè)獨(dú)立的法人實(shí)體，具有獨(dú)立的民事權(quán)利能力、民事行為能力和完全的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。作為公司的注冊(cè)資金，在公司成立之后，即屬于公司財(cái)產(chǎn)，并受到法律嚴(yán)格保護(hù)，出資人不得擅自變更或者撤回。第二，《公司登記管理?xiàng)l例》第59條規(guī)定：“辦理公司登記時(shí)提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以1萬元以上10萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記，吊銷營業(yè)執(zhí)照。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”可見，公司登記過程中存在的瑕疵并不必然意味著公司設(shè)立登記無效。在本案中，深圳市薩普泰技術(shù)有限公司設(shè)立登記過程中的瑕疵主要表現(xiàn)為提供虛假出資人證明文件、虛構(gòu)出資人，這一點(diǎn)對(duì)于公司法及相關(guān)規(guī)定并不構(gòu)成根本違反，完全可以通過變更出資人得到改正。而且，是否撤銷公司登記、吊銷營業(yè)執(zhí)照，應(yīng)由公司登記機(jī)關(guān)根據(jù)具體情節(jié)作出決定。至于是否構(gòu)成犯罪，根據(jù)刑法規(guī)定，則主要是針對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本和虛假出資而言的。在公司登記機(jī)關(guān)未作出公司登記無效的決定之前，在刑事司法中認(rèn)定公司設(shè)立登記有效是妥當(dāng)?shù)摹Ｋ?，在本案中，將深圳市薩普泰技術(shù)有限公司認(rèn)定為本案被害單位具有充分的法律和事實(shí)依據(jù)。
(二)委托事項(xiàng)完成后，被告人李某香利用保管深圳市薩普泰技術(shù)有限公司工商登記、經(jīng)營證章的便利條件，以該公司名義申領(lǐng)、簽發(fā)支票并非法占有該公司財(cái)物的行為，應(yīng)以票據(jù)詐騙罪定罪處罰
對(duì)于本案行為的定性，審理過程中存在兩種分歧意見。
一種意見認(rèn)為被告人李某香的行為構(gòu)成侵占罪。理由是：由于委托人身處異地和未能及時(shí)支付手續(xù)費(fèi)的原因，李某香不能及時(shí)歸還辦理完的薩普泰有限公司的有關(guān)證章，其對(duì)新成立公司的注冊(cè)資金具有保管的義務(wù)，此種情形類似于公司財(cái)會(huì)人員利用公司證章占有公司財(cái)產(chǎn)的行為，不同的是前者是公司委托的財(cái)務(wù)人員，后者是公司聘用的財(cái)務(wù)人員，其行為是一種侵占行為，所以其行為構(gòu)成侵占罪。
另一種意見認(rèn)為被告人李某香的行為構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。理由是：李某香僅是受委托辦理工商、稅務(wù)登記的有關(guān)手續(xù)，在其完成公司有關(guān)手續(xù)的登記行為后，委托事項(xiàng)已經(jīng)完成。由于被告人的身份不是新公司的成員，完成委托事項(xiàng)后僅是臨時(shí)持有公司有關(guān)證章，而無權(quán)使用這些證章，對(duì)公司的財(cái)物不享有任何經(jīng)營、管理權(quán)利，不能認(rèn)定公司財(cái)物由其保管。因此，其冒領(lǐng)公司支票非法取得公司財(cái)產(chǎn)的行為既不屬侵占，也不屬職務(wù)侵占，應(yīng)以票據(jù)詐騙罪定罪處罰。我們認(rèn)為，根據(jù)本案行為事實(shí)和相關(guān)法律規(guī)定，將被告人李某香的行為認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪是妥當(dāng)?shù)模碛扇缦拢?/p>
第一，本案行為不構(gòu)成侵占罪。侵占罪的行為特征表現(xiàn)為合法持有繼而非法所有，即將代為保管的他人財(cái)物以及他人的遺忘物或者埋藏物非法占為已有。與之相對(duì)應(yīng)，本案行為也可以細(xì)分為兩個(gè)階段，第一個(gè)階段是委托事項(xiàng)的辦理階段，從委托辦理工商、稅務(wù)登記時(shí)起，至其完成這些登記時(shí)止，具體表現(xiàn)為取得深圳市薩普泰技術(shù)有限公司設(shè)立登記、刻制公司公章、財(cái)務(wù)專用章、公司法定代表人印章、辦理公司稅務(wù)登記以及將該公司的注冊(cè)資金50萬元由臨時(shí)賬戶轉(zhuǎn)入一般賬戶；第二階段是被告人非法占有注冊(cè)資金階段，具體包括被告人假借深圳市薩普泰公司及其法定代表人的有關(guān)證章開領(lǐng)、簽發(fā)支票以及使用支票在薩普泰公司賬戶上提取人民幣5萬元以及轉(zhuǎn)賬人民幣44萬元至其他公司后提取現(xiàn)金占為己有等行為。那么能否據(jù)此認(rèn)為本案行為屬于先合法保管、后非法占有，從而構(gòu)成侵占罪呢?答案是否定的。首先，本案不存在對(duì)物進(jìn)行保管的前提。作為財(cái)產(chǎn)犯罪的侵占罪，不同于侵犯經(jīng)濟(jì)秩序犯罪，其所侵占的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是具體的財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)憑證。在本案中，被告人接受委托辦理的事項(xiàng)是公司設(shè)立登記，其代為保管的是公司設(shè)立登記所需和所形成的證章，而非注冊(cè)資金，這兩點(diǎn)是存在差別的，不能以對(duì)于公司有關(guān)證章的保管的認(rèn)定，來替代對(duì)于公司具體財(cái)產(chǎn)的保管的認(rèn)定。實(shí)際上，公司的注冊(cè)資金也無需任何人具體保管。其次，被告人不是基于對(duì)物的保管關(guān)系實(shí)現(xiàn)對(duì)物的直接侵占。財(cái)產(chǎn)犯罪表現(xiàn)為對(duì)對(duì)象物的直接侵占、騙取或者毀損，因而具有直接性，作為財(cái)產(chǎn)犯罪的侵占罪自不例外。在本案中，一方面，因非直接保管著公司資金或者資金憑證，被告人僅依據(jù)手中所保管的公司證章，并不能實(shí)現(xiàn)對(duì)公司注冊(cè)資金的非法占有；另一方面，被告人主要是通過上述第二個(gè)階段即騙領(lǐng)、簽發(fā)、使用支票行為實(shí)際取得公司資金的，這與侵占罪通過拒不退還或者拒不交出合法持有物的取得他人財(cái)物方式是完全不同的，更何況，較之于侵占罪，此類行為明顯具有更為嚴(yán)重的主觀惡性和社會(huì)危害性，被害人是否主張權(quán)利，被告人是否拒不退還或者拒不交出，不應(yīng)成為此類行為的定罪要件。
第二，被告人李某香在委托事項(xiàng)完成后，利用保管深圳市薩普泰技術(shù)有限公司工商登記、經(jīng)營證章的便利條件，以該公司名義申領(lǐng)、簽發(fā)支票進(jìn)而非法占有該公司財(cái)物的行為，構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。所謂票據(jù)詐騙罪，是指以非法占有為目的，以金融票據(jù)作為工具騙取數(shù)額較大財(cái)物的行為。本案被告人李某香通過開領(lǐng)、簽發(fā)、使用支票等手段取得深圳市薩普泰技術(shù)有限公司的注冊(cè)資金49萬元并攜款潛逃，具備票據(jù)詐騙罪的一般特征，應(yīng)無疑問。同時(shí)，根據(jù)刑法第194條規(guī)定，票據(jù)詐騙罪的具體行為方式為五類，分別是：(1)明知是偽造、變?cè)斓钠睋?jù)而使用；(2)明知是作廢的票據(jù)而使用；(3)冒用他人票據(jù)；(4)簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票騙取財(cái)物；(5)匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時(shí)作虛假記載騙取財(cái)物。本案行為是否屬于該法定的5種情形之一，是本案司法認(rèn)定中必須加以考慮的一個(gè)問題。如前所述，本案所使用票據(jù)是支票，且非廢票，亦非空頭或者與預(yù)留印鑒不符的支票，故上述(2)、(4)、(5)三項(xiàng)行為首先得以排除，在剩下的使用偽造支票和冒用他人支票兩種行為中，一、二審裁判意見認(rèn)為本案應(yīng)屬冒用他人支票行為，我們認(rèn)為屬于使用偽造支票行為。應(yīng)當(dāng)說，沒有代理權(quán)或者超越代理權(quán)以及利用所保管的出票權(quán)利人的印章開具票據(jù)并使用行為的具體認(rèn)定，在理論和實(shí)務(wù)上均存在一定的分歧，本案即屬于此種情形。我們之所以將此種情形認(rèn)定為使用偽造支票行為，其主要理由是，冒用他人支票以真實(shí)、有效的支票既已存在為前提，是一種單純的使用行為。而利用管理他人印章等便利條件冒用他人名義開具并使用支票，實(shí)際上包含著一個(gè)出票行為，盡管該出票行為具有表面上的真實(shí)性，但因未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，非權(quán)利人的意志所為，根本上是一個(gè)偽造支票的行為，即假冒他人名義偽造票據(jù)，因而也是無效的。本案被告人李某香利用其保管的深圳市薩普泰技術(shù)有限公司相關(guān)證章擅自簽發(fā)支票并加以使用，從而將該公司49萬元注冊(cè)資金非法據(jù)為己有的行為，實(shí)際上同時(shí)觸犯了偽造金融票證罪和票據(jù)詐騙罪兩個(gè)罪名，但因兩者存在手段和目的之間的牽連關(guān)系，按照牽連犯的一般適用原則，本案應(yīng)以票據(jù)詐騙罪一罪處理。
