《刑事審判參考》（2003年第6輯，總第35輯）
【第268號】上海華源伊龍實業(yè)發(fā)展公司等走私普通貨物案-擅自將“進料加工”的保稅貨物在境內(nèi)銷售牟利行為的定性
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二、主要問題
1.未經(jīng)海關許可且未補繳應繳稅額，擅自將進料加工的保稅貨物在境內(nèi)銷售牟利的行為，能否認定為走私普通貨物罪?
2.能否適用《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下稱《走私解釋》)對本案進行定罪處罰?
三、裁判理由
(一)刑法第一百五十四條第(一)項雖未對保稅貨物是否包括進料加工的保稅貨物作出明確規(guī)定，但根據(jù)擅自在境內(nèi)銷售進料加工的保稅貨物的行為性質(zhì)、社會危害及相關司法解釋，偷逃稅款達到法定數(shù)額的，亦應以走私普通貨物罪追究相關單位及責任人員的刑事責任
未經(jīng)海關許可并且未補繳應繳稅額，擅自將保稅貨物及特定減、免稅貨物、物品在境內(nèi)銷售牟利的行為，應以走私普通貨物、物品罪定罪處罰，這在1997年修訂后刑法及此前的《關于懲治走私罪的補充規(guī)定》中均予以了明確規(guī)定。惟刑法第一百五十四條第(一)項對保稅貨物在立法上作出了具體的列舉式規(guī)定，即來料加工、來件裝配、補償貿(mào)易的原材料、零件、制成品、設備等保稅貨物。本案的特點在于，行為對象系進料加工的保稅貨物，而非來料加工的保稅貨物，那么能否同樣依據(jù)該條規(guī)定以走私普通貨物罪追究其刑事責任呢?答案是肯定的，因為，擅自在境內(nèi)銷售進料加工的保稅貨物與銷售來料加工的保稅貨物兩者在行為性質(zhì)及社會危害性等方面均無不同，具體理由說明如下：
首先，根據(jù)海關法等規(guī)定，擅自在境內(nèi)銷售進料加工的保稅貨物同樣屬于走私行為。我國《海關法》第八十二條第(二)項(修訂前1987年《海關法》第四十七條)明確規(guī)定，未經(jīng)海關許可并且未繳納應納稅款、交驗有關許可證件，擅自將保稅貨物、特定減免稅貨物以及其他海關監(jiān)管貨物、物品、進境的境外運輸工具，在境內(nèi)銷售的行為，屬于走私行為的具體表現(xiàn)之一，并于第一百條(修訂前《海關法》第五十七條)對保稅貨物作出了專門解釋，保稅貨物是指經(jīng)海關批準未辦理納稅手續(xù)進境，在境內(nèi)儲存、加工、裝配后復運出境的貨物。結合原對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部于1995年發(fā)布的《關于對加工貿(mào)易進口料件試行銀行保證金臺帳制度期間外經(jīng)貿(mào)部門審批管理實施細則》第二條關于加工貿(mào)易是指在國內(nèi)注冊的各類企業(yè)的進料加工、來料加工的規(guī)定，作為加工貿(mào)易的形式之一的進料加工，將其保稅貨物在境內(nèi)擅自銷售的行為屬于走私行為，應無疑問。
其次，擅自在境內(nèi)銷售進料加工保稅貨物具有與銷售來料加工保稅貨物同樣的社會危害性。進料加工是指我國有關經(jīng)營單位用外匯購買進口部分或全部原料、材料、輔料、元器件、零部件、配套件和包裝物料，加工成品或半成品再銷往國外的貿(mào)易方式；來料加工是由國外廠商提供原材料、輔助材料及包裝材料等，委托我方企業(yè)加工成品，國外廠商負責銷售，我方按合同收取加工費的貿(mào)易方式?？梢姡M料加工和來料加工是有區(qū)別的，不能簡單地將進料加工等同為來料加工，其中，進料的所有權屬于境內(nèi)單位，而來料則屬于境(國)外單位。同時，作為加工貿(mào)易的兩種具體形式，我們應當注意到兩者實質(zhì)上的共同之處，“兩頭在外”，實行保稅；未經(jīng)許可并補繳稅額，不得將進料、來料加工的保稅貨物在境內(nèi)銷售。擅自在境內(nèi)銷售進料加工的保稅貨物，不僅侵害國家的海關監(jiān)管制度，給國家關稅造成損失，而且還將因為競爭的不公平，嚴重擾亂我國的市場經(jīng)濟秩序。這一點，與擅自在境內(nèi)銷售來料加工保稅貨物的行為是完全相同的。
第三，對擅自在境內(nèi)銷售進料加工保稅貨物的行為以走私普通貨物、物品罪處理，具有司法解釋依據(jù)。最高人民法院2000年發(fā)布的《走私解釋》第七條關于保稅貨物解釋中，采取了與《海關法》規(guī)定完全一致的意見：刑法第一百五十四條規(guī)定的“保稅貨物”是指經(jīng)海關批準，未辦理納稅手續(xù)進境，在境內(nèi)儲存、加工、裝配后應予復運出境的貨物。保稅貨物包括通過加工貿(mào)易、補償貿(mào)易等方式進口的貨物以及在保稅倉庫、保稅工廠、保稅區(qū)或者免稅商店內(nèi)等儲存、加工、寄售的貨物。最高人民檢察院于同年發(fā)布的《關于擅自銷售進料加工保稅貨物的行為法律適用問題的解釋》，則規(guī)定得更為明確：經(jīng)海關批準進口的進料加工的貨物屬于保稅貨物。未經(jīng)海關許可并且未補繳應繳稅額，擅自將批準進口的進料加工的原材料、零件、制成品、設備等保稅貨物，在境內(nèi)銷售牟利，偷逃應繳稅額在5萬元以上的，依照刑法第一百五十四條、第一百五十三條的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪追究刑事責任。
綜上，刑法第一百五十四條第(一)項規(guī)定雖未明確保稅貨物是否包括進料加工的保稅貨物，但根據(jù)境內(nèi)擅自銷售進料加工的保稅貨物的行為性質(zhì)、社會危害及相關司法解釋，偷逃稅款達到法定數(shù)額的，仍可以走私普通貨物罪定罪處罰。
(二)本案行為雖實施于《走私解釋》施行之前，但因本案的審理活動發(fā)生于《走私解釋》施行期間，故應適用《走私解釋》對本案進行定罪處罰
本案行為實施于1997—1998年間，最高人民法院《走私解釋》則自2000年10月8日起施行，這就涉及能否適用《走私解釋》處理本案的問題。對此，我們認為，司法解釋是司法機關對于司法活動中具體應用法律問題所作的具有法律效力的解釋，本質(zhì)上屬于司法行為，而非立法行為，因而不存在禁止溯及問題。司法解釋的施行時間是針對司法活動而言的，不同于針對犯罪行為的法律施行時間，司法解釋依附于法律，能否適用某司法解釋，根本上取決于所解釋的法律的適用時效，司法解釋本身不具有獨立的施行時效。這一點，最高人民法院、最高人民檢察院于2001年發(fā)布的《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第一條、第二條作出了明確的規(guī)定：司法解釋自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間；對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。所以，本案被告單位、被告人及其辯護人關于擅自在境內(nèi)銷售進料加工保稅貨物的行為實施于《走私解釋》施行之前、《走私解釋》因無溯及力不能適用于本案的辯解、辯護意見不能成立。依照《走私解釋》對本案進行定罪處罰是正確的。
