《刑事審判參考》（2003年第2輯，總第31輯）
【第234號】李某庭非法經(jīng)營案-如何區(qū)分有獎(jiǎng)銷售與以變相傳銷方式實(shí)施的非法經(jīng)營罪
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二、主要問題
1.如何區(qū)分有獎(jiǎng)銷售和以變相傳銷方式實(shí)施的非法經(jīng)營?
2.如何區(qū)分以傳銷方式實(shí)施的非法經(jīng)營罪與詐騙犯罪?
三、裁判理由
(一)被告人李某庭的上述行為實(shí)質(zhì)上是一種變相傳銷行為
傳銷作為一種新型經(jīng)營方式，是指生產(chǎn)企業(yè)不通過店鋪銷售，而由傳銷員將本企業(yè)產(chǎn)品直接銷售給消費(fèi)者的經(jīng)營方式。它包括多層次傳銷和單層次傳銷。多層次傳銷，是指生產(chǎn)企業(yè)不通過店鋪銷售，而通過發(fā)展兩個(gè)層次以上的傳銷員并由傳銷員將本企業(yè)的產(chǎn)品直接銷售給消費(fèi)者的一種經(jīng)營方式。單層次傳銷，是指生產(chǎn)企業(yè)不通過店鋪銷售，而通過發(fā)展一個(gè)層次的傳銷員并由傳銷員將本企業(yè)的產(chǎn)品直接銷售給消費(fèi)者的一種經(jīng)營方式。由于傳銷經(jīng)營具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性和傳銷人員的流動性、群體性，在實(shí)施過程中常常被不法分子所利用，如利用傳銷進(jìn)行價(jià)格欺詐、騙取錢財(cái)，推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品，牟取暴利，偷逃稅收等；特別是一些違法分子、黑惡勢力、邪教等組織的成員，利用傳銷和變相傳銷從事邪教、幫會迷信以及政治性煽動宣傳等其他違法犯罪活動，不僅嚴(yán)重?cái)_亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序，對社會穩(wěn)定也構(gòu)成極大的潛在危害。鑒于傳銷經(jīng)營存在的上述問題，加之目前我國市場發(fā)育程度低，管理手段比較落后，群眾消費(fèi)心理尚不成熟等原因，傳銷經(jīng)營不符合我國現(xiàn)階段國情。因此，1998年4月18日國務(wù)院就發(fā)布了《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》，從該通知發(fā)布之日起，我國禁止任何形式的傳銷經(jīng)營活動，違者，由工商行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行處罰；對于其中利用傳銷騙取錢財(cái)，推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品，偷逃稅收等構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。但高額的利益驅(qū)使一些傳銷組織者以“加盟聯(lián)鎖”、“滾動促銷”等名義繼續(xù)進(jìn)行變相傳銷。從近期各地法院審理的有關(guān)案件來看，又出現(xiàn)了新型的傳銷手段，如傳銷組織者以電子商務(wù)作為幌子，通過網(wǎng)上購物、網(wǎng)上有獎(jiǎng)競猜、購買網(wǎng)上空間等方式，欺騙廣大網(wǎng)民加入傳銷組織。本案就是一例。
在本案的審理過程中，被告人李某庭辯稱，其所在金翰公司的銷售行為性質(zhì)是有獎(jiǎng)銷售，不是變相傳銷。因此，本案是屬于合法的有獎(jiǎng)銷售還是非法的變相傳銷，直接關(guān)系到對被告人李某庭行為的罪與非罪性質(zhì)的認(rèn)定。有獎(jiǎng)銷售作為一種銷售策略，其形式是多樣的，只要不違反《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定，就屬于一種正常的營銷活動。而傳銷或者變相傳銷行為，根據(jù)2000年8月13日國家工商行政管理局、公安部、中國人民銀行《關(guān)于嚴(yán)厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經(jīng)營活動的意見》第二條規(guī)定，主要指：
(1)經(jīng)營者通過發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)從事無店鋪經(jīng)營活動，參加者之間上線從下線的營銷業(yè)績中提取報(bào)酬的；
(2)參加者通過交納入門費(fèi)或以認(rèn)購商品等變相交納入門費(fèi)的方式，取得加入、介紹或發(fā)展他人加入的資格，并以此獲取回報(bào)的；
(3)先參加者從發(fā)展的下線成員所交納費(fèi)用中獲取收益，且收益數(shù)額由其加人的先后順序決定的；
(4)組織者的收益主要來自參加者交納的入門費(fèi)或以認(rèn)購商品等方式變相交納的費(fèi)用的；
(5)組織者利用后參加者所交付的部分費(fèi)用支付先參加者的報(bào)酬維持運(yùn)作的；
(6)其他通過發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)或以高額回報(bào)為誘餌招攬人員從事變相傳銷活動的。
據(jù)此，合法的有獎(jiǎng)銷售和非法的變相傳銷之間的主要區(qū)別是：(1)從銷售的方式以及獲利途徑來看，有獎(jiǎng)銷售往往有自己的經(jīng)營場所，以社會一般消費(fèi)者為銷售對象，購買者一般為最終用戶，從商品銷售收入與經(jīng)營成本之間的差價(jià)中獲取利潤；傳銷或變相傳銷則采取無店鋪經(jīng)營方式，以發(fā)展下線為其主要經(jīng)營方式，組織者往往在同學(xué)、朋友、親屬中間尋找銷售對象，下線也采用同一方法發(fā)展下一層次的參加者。(2)從銷售的商品角度來看，有獎(jiǎng)銷售的商品價(jià)格與價(jià)值之問的差距處于一合理的幅度，購買者購買商品是以消費(fèi)商品為目的；而非法傳銷的商品價(jià)格與價(jià)值大幅度相背離，違背了等價(jià)交換原則，消費(fèi)者購買商品的目的不再是商品的使用價(jià)值，而是把商品當(dāng)作賺錢的工具，使自己能夠從中牟取暴利回饋。(3)從推銷、宣傳的角度來看，有獎(jiǎng)銷售與非法傳銷均需通過相關(guān)媒體或者其他方式進(jìn)行廣告宣傳，但前者一般以物美價(jià)廉、有獎(jiǎng)為內(nèi)容；而后者往往以給予參加者高額回報(bào)、提成為內(nèi)容。
從以上區(qū)別來分析本案，被告人李某庭等人的行為完全符合變相傳銷的特征：
首先，被告人李某庭等人推出的“購物有獎(jiǎng)競猜”活動和“特許加盟店”獎(jiǎng)勵(lì)方法，已經(jīng)不屬于商品有獎(jiǎng)促銷的性質(zhì)。“購物有獎(jiǎng)競猜”活動實(shí)質(zhì)上是一種引誘參加者以認(rèn)購商品的方式變相交納入門費(fèi)，從而取得成員資格或者發(fā)展其他成員參加的資格?！疤卦S加盟店”獎(jiǎng)勵(lì)方法則明顯就是讓先參加者從發(fā)展的下線成員所交納的費(fèi)用中獲取收益，具有傳銷或者變相傳銷的組織特征。
其次，被告人李某庭等人所銷售商品的價(jià)格大大背離了其實(shí)際價(jià)值，實(shí)際價(jià)值100多元的一幅“金箔畫”，要參加者交納680元來購買，才能取得“有獎(jiǎng)銷售”的成員資格，而且其允諾的中獎(jiǎng)比率和獎(jiǎng)金數(shù)額一旦兌現(xiàn)，購買“金箔畫”的成員所獲取的獎(jiǎng)金數(shù)額大大超過其購買商品付出的費(fèi)用。在這種情況下，被告人李某庭等人不可能是從商品銷售收入與經(jīng)營成本之間的差價(jià)中獲取利潤并維持運(yùn)作，只能利用后加入的成員高價(jià)購買商品的費(fèi)用來支付先加入者的所謂“獎(jiǎng)金”。這是作為非法經(jīng)營性質(zhì)的傳銷行為的本質(zhì)特征。
再次，被告人李某庭等在網(wǎng)絡(luò)上的宣傳，不是以商品質(zhì)量、效用以及促銷性質(zhì)的中獎(jiǎng)為內(nèi)容，而是以給予購買者超過購買價(jià)格的高額回報(bào)和從發(fā)展下線的收入中提成為內(nèi)容。
因此，被告人李某庭等人采取凡到其加盟店交納680元購買一份金箔畫后即可取得網(wǎng)上競猜成員資格和16次網(wǎng)上有獎(jiǎng)競猜機(jī)會以及拓展下屬加盟店從銷售商品收入中提成的做法，其實(shí)質(zhì)是以交納一定入門費(fèi)為前提，取得獲取回報(bào)的資格，并以高額回報(bào)為誘餌，用后加入者交納的錢支付先加入者的獎(jiǎng)金，以維持其非法經(jīng)營活動的變相傳銷行為。
(二)被告人李某庭的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪
2001年4月10日最高人民法院頒布的《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》規(guī)定：“對于1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！睋?jù)此規(guī)定，對于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或變相傳銷行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人所實(shí)施的具體行為和危害后果定罪處罰：對于違反國家規(guī)定，以傳銷或者變相傳銷方式單純進(jìn)行經(jīng)營活動，嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰；對于以傳銷為名，騙取他人財(cái)物的，同時(shí)觸犯詐騙罪、合同詐騙罪或者集資詐騙罪的，以詐騙犯罪定罪處罰；對于利用傳銷推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品，構(gòu)成犯罪的，以銷售偽劣商品犯罪、走私犯罪定罪處罰等。就本案而言，由于被告人李某庭從變相傳銷中獲取了巨額錢財(cái)，且有攜款潛逃情節(jié)，對其是僅以非法經(jīng)營罪定罪處罰，還是以傳銷為名詐騙他人財(cái)物犯罪定性，在審理過程中也曾有分歧認(rèn)識。我們認(rèn)為，判斷行為人是否具有非法占有的目的，是區(qū)分以傳銷方式實(shí)施的非法經(jīng)營罪和詐騙犯罪的根本標(biāo)準(zhǔn)。詐騙犯罪是一種以非法占有為目的的犯罪，而非法經(jīng)營罪的行為人在主觀上僅具有非法牟利的動機(jī)，該牟利行為主要不是通過非法占有經(jīng)營中所取得的他人財(cái)物來實(shí)現(xiàn)，而是通過傳銷或變相傳銷的所謂經(jīng)營活動來實(shí)現(xiàn)，因此，從這個(gè)意義上來說，傳銷或變相傳銷中非法經(jīng)營行為人主觀上不以非法占有為目的。據(jù)此分析本案：
第一，從查明的事實(shí)看，被告人李某庭實(shí)施的變相傳銷行為，不是通過直接非法占有經(jīng)營中所取得的他人財(cái)物，而是通過傳銷或變相傳銷的所謂“經(jīng)營活動”來牟利；傳銷中確實(shí)存在貨物買賣行為，即只要到其加盟店購買一單價(jià)格為680元的金箔畫，即可以取得金翰公司的網(wǎng)上競猜成員資格和16次網(wǎng)上有獎(jiǎng)競猜機(jī)會，競猜平均中獎(jiǎng)率達(dá)95%以上。李某庭非法傳銷金箔畫共計(jì)84201單，經(jīng)營額達(dá)5725.668萬元，個(gè)人違法所得55萬元，其行為符合傳銷型非法經(jīng)營罪的特征。
第二，關(guān)于李某庭在因非法傳銷金箔畫被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施后攜款潛逃，是否可以推定為行為人具有非法占有目的的問題，應(yīng)考慮到李某庭是在案發(fā)后攜款潛逃，即在其變相傳銷行為已涉嫌構(gòu)成犯罪時(shí)畏罪潛逃，從性質(zhì)上講，這種潛逃行為屬于妨害刑事訴訟順利進(jìn)行的行為，不影響潛逃以前行為的性質(zhì)，僅對量刑產(chǎn)生影響。因此，不能根據(jù)李某庭的潛逃行為認(rèn)定其具有非法占有目的，從而將本案認(rèn)定為詐騙犯罪。因此，一、二審法院對李某庭以非法經(jīng)營罪定罪處刑是正確的。
另外，本案還存在以下兩個(gè)問題需要明確：
(1)非法經(jīng)營罪是一種行政犯，它以違反國家相關(guān)規(guī)定作為前提條件。一般來講，在行政犯中，如果行為人缺乏違法性認(rèn)識，不能認(rèn)識到行為的社會危害性，就不能認(rèn)定行為人有犯罪的主觀故意。但本案被告人作為一名以前曾經(jīng)參與傳銷的人員，在國務(wù)院頒布一系列文件對各種傳銷明令禁止的情況下，對傳銷活動的特點(diǎn)以及其違法性應(yīng)該明知，其以主觀上不知行為違法作為辯護(hù)理由不能成立。
(2)金翰公司自成立后，以變相傳銷為其主要的經(jīng)營活動，根據(jù)1999年7月3日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條的規(guī)定，本案應(yīng)認(rèn)定系被告人個(gè)人犯罪，李某庭關(guān)于不應(yīng)對其作為個(gè)人犯罪進(jìn)行追究的辯解也不能成立。
蘇義飛：2009年刑法新增組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪
四、在刑法第二百二十四條后增加一條，作為第二百二十四條之一：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！?/span>
