《刑事審判參考》（2001年第11輯，總第22輯）
【第139號】黃某等搶劫(預備)案-犯罪預備應如何認定及處理
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二、主要問題
犯罪預備應如何認定和處理?
三、裁判理由
(一)犯罪預備的認定
刑法第二十二條第一款規(guī)定:“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。”從上述規(guī)定可以看出，犯罪預備具有以下兩個基本特征:
一、行為人主觀上是為了犯罪，即行為人實施準備工具、制造條件的行為，是為了順利地實行犯罪，具有犯罪的目的性。這是預備犯主觀犯意的體現，也是預備犯在一定條件下要承擔刑事責任的主觀根據。認定犯罪預備時，不能忽視該主觀特征的重要意義。司法實踐中，有的預備行為本身就可以明顯地反映出行為人所具有的犯罪目的，但也有的預備行為本身并不能明確或排他地反映出行為人的犯罪目的，如某人買了把刀，究竟是為了犯罪還是用于其他正當目的，就無法定論。這時，就需要查明并運用其他證據在充分證明行為人買刀確是為了犯罪后，才能認定是犯罪預備，反之，即便有嫌疑，也不能認定。
二、行為人客觀上實施了準備工具或制造條件的行為。準備工具、制造條件的方式是多種多樣的，但必須有具體的行為，這是區(qū)別犯罪預備與犯意表示的根本所在。犯意表示僅是行為人犯罪意圖的單純言詞流露，如揚言殺人，如無進一步的行為，就不可能有什么實際的危害，因而，不具有刑法意義上的社會危害性，屬不可罰的行為。而犯罪預備則不然，其已超越了犯意表示，實行了預備行為，具有刑法意義上的社會危害性，因而，也就有了可罰性的客觀基礎。
需要指出的是，刑法第二十二條第一款，只是犯罪預備行為的概念，卻非預備犯的完整內涵。完整的預備犯概念，還需揭示出犯罪預備與犯罪未遂以及犯罪預備過程中的犯罪中止的區(qū)別。結合刑法第二十三條第一款、第二十四條第一款有關犯罪未遂和犯罪中止的規(guī)定，除上述兩個特征外，預備犯還應具有以下兩個基本特征:一是尚未著手實行犯罪。是否已經著手實行犯罪，是犯罪預備和犯罪未遂的本質區(qū)別。倘若行為人已經著手實行犯罪，那就不可能再有犯罪預備的問題了。判斷是否“著手”，刑法理論上向有客觀說和主觀說的紛爭。如有的客觀說者認為，“著手”是犯罪實行行為的開始，只有當行為人已開始實行某種犯罪法定構成要件的行為才是“著手”；有的主觀說者認為，凡是根據行為人的行為能夠明顯識別其犯罪意圖時，就可以認定為犯罪著手。理論上的爭論，其意無非是想為司法認定“犯罪著手”提供一個整齊化一的標準。我們認為，由于各罪的實行行為千差萬別，因而，各罪的“著手”也各有不同，力圖總結出一個通用標準，用意雖好，但難免會以偏概全。司法實踐中，判斷是否“著手”，還是應根據具體案件的具體情況，結合刑法條文的有關規(guī)定，具體分析、認定。具體到搶劫案件而言，由于搶劫罪的成立，必須以行為人已實施了暴力、威脅等法定的犯罪方法為要件，因此，只有行為人已開始了實施上述特定的方法行為，才能視為犯罪著手。本案中，兩被告人雖與欲搶劫的對象同在一車，并具有隨時實行搶劫犯罪的條件和可能，但自始至終畢竟尚未開始實施暴力、威脅等方法行為。因而，應當說，被告人的行為仍停留在預備階段，還不是搶劫罪的著手。二是未著手實行犯罪是由于行為人意志以外的原因。這是犯罪預備與預備階段中的犯罪中止的根本區(qū)別。預備階段中的犯罪中止是指在犯罪預備過程中，行為人自動放棄犯罪預備行為或是在可以著手實行犯罪的情況下，自動放棄著手犯罪。無論何種情形，行為人均必須是主觀上自愿主動放棄，而不是因外部原因被迫放棄。本案中，兩被告人并非是自動放棄，而是在欲繼續(xù)租車前行伺機作案時，因出租車司機警覺報案，才使兩被告人的搶劫犯罪未能著手實行。因此，兩被告人的上訴理由不能成立。
綜上，在本案中，兩被告人出于搶劫他人出租車的犯罪目的，共同策劃，準備了刀、繩等作案兇器，選定了搶劫對象，并將出租車誘騙開往他們的預定路線，但這一系列行為畢竟只是為實施搶劫作準備，仍屬于準備工具和制造條件范疇，尚未著手實施搶劫犯罪。兩被告人未著手實施搶劫犯罪行為，并非是他們自動放棄，而是基于他們本人一直覺得時機不夠成熟的緣故。在兩被告人繼續(xù)尋機作案時，又因出租車司機及時警覺報案，從而使兩被告人的犯罪行為最終被迫停頓在犯罪的預備階段。因此，一、二審法院認定兩被告人是搶劫罪的預備犯，是正確的。
(二)預備犯的處理
對預備犯的處理，國外刑事立法的通例是:在總則中不規(guī)定預備犯的處罰原則，而僅在分則條文后，對一些重罪的預備犯明文規(guī)定需要處罰。反之，對未明文規(guī)定的，則不處罰。我國刑法第二十二條第二款規(guī)定:“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。”單從這一條文來看，似乎我國對預備犯是采均須定罪處罰的原則，至多是定罪免予處罰。其實不然，由于我國刑法第十三條在規(guī)定犯罪概念時，又同時規(guī)定“但情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”因此，司法實踐中，對那些情節(jié)顯著輕微危害不大的預備犯，如一些輕罪的預備犯，不予追究，不僅有依據，而且也是必要的。對預備犯是否定罪，如何量刑，是否從輕，是從輕、減輕還是免除處罰，總的來說，要看其預備行為的社會危害性程度。而衡量犯罪預備行為的社會危害性程度，又無外乎要借助以下因素加以分析，這包括預備實行的犯罪的性質、所準備的工具的類型、制造條件的充分程度等等。顯然，行為人欲實行犯罪的性質越嚴重，所準備工具的兇險性、殺傷力越大，制造的條件越充分，犯罪對象面臨的危險性越大，預備行為的社會危害性程度也就越大，反之亦然。就本案而言，兩被告人預謀流竄搶劫出租轎車，預備實行的罪行相當嚴重；為排除被害人的反抗，準備了刀、繩等十分兇殘的作案工具；為反偵查，精心準備了作案手套；為制造條件，準備了地圖冊，選定豪華出租車作犯罪對象，夜晚為犯罪時間，偏僻的行車路線為犯罪地點；以150元車費為誘餌，騙乘出租車伺機作案，離犯罪著手僅一步之遙，其預備行為的社會危害性程度相當之大。由于小型出租車不屬“公共交通工具”，不構成搶劫罪中應判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定情形，因此，法院依法對有犯罪前科的主犯黃某以搶劫罪預備犯，在三年以上十年以下有期徒刑的幅度內，判處其有期徒刑四年，并處罰金人民幣三千元；對另一被告人，決定減輕判處其有期徒刑二年，并處罰金人民幣二千元，可以說是較為恰當的。
