《刑事審判參考》（2001年第3輯，總第14輯）
【第93號】陳某1等脫逃案-無罪被錯捕羈押的人伙同他人共同脫逃是否構成脫逃罪
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二、主要問題
被告人陳某1無罪被錯誤關押九個月后伙同其他人犯脫逃的行為是否構成脫逃罪?
對此。存在意見分歧:
一種意見認為，被告人陳某1被關押前的行為不構成犯罪，在其被錯誤關押9個多月之后與他人共同實施脫逃行為，根據(jù)修訂前的刑法第一百六十一條的規(guī)定，陳某1的行為不構成脫逃罪；張某3的行為系幫助陳某1脫逃，亦不構成犯罪；
另一種意見認為，陳某1、張某3的行為具有違法性，導致多名人犯脫逃，具有明顯的社會危害性，構成脫逃罪的共犯，應當受到法律的懲處。
三、裁判理由
本案發(fā)生在修訂后的刑法施行以前，根據(jù)刑法第十二條第一款的規(guī)定應適用1979年刑法。1979年刑法第一百六十一條規(guī)定:
“依法被逮捕、關押的犯罪分子脫逃的，除按其原犯罪行判處或者按其原判刑期執(zhí)行外，加處五年以下有期徒刑或者拘役。以暴力、威脅方法犯前款罪的，處二年以上七年以下有期徒刑”，按此規(guī)定，當時的脫逃罪主體只能是“依法被逮捕、關押的犯罪分子”。所謂“依法被逮捕、關押的犯罪分子”，是指依法定程序被逮捕、關押的且實際具有犯罪行為的未決犯和已被判處刑罰的已決犯。實際無罪但被懷疑有罪而被逮捕、關押的人，是不能成為本罪主體的。這一點，正是原一、二審堅持本案被告人陳某1的行為不構成脫逃罪的主要理由。
就本案而言，陳某1脫逃的前因確實是被司法機關無罪錯捕，長期關押，但司法機關對其逮捕、關押是司法機關依法定程序進行的。認為陳某1不構成脫逃罪的主要理由是陳某1逃脫前的行為不夠成犯罪，其本人不是犯罪分子，因此不構成脫逃罪的主體身份。這一觀點看似有理，但具體到本案中這一觀點則違背了刑法關于共同犯罪理論。確實，構成脫逃罪必須是特殊主體，修訂前的刑法第一百六十一條規(guī)定的脫逃罪必須是依法被逮捕、關押的犯罪分子。按照刑法理論，行為人具有特定的身份，是成立真正身份犯的要件，不具有特定身份的人不能單獨構成這種犯罪，無身份的人與具有特定身份的人可以共同構成這種犯罪。無身份者與有身份者共同實施犯罪，即可以成為真正身份犯的教唆犯、協(xié)從犯或者從犯，也可以成為主犯，甚至成為犯罪的首要分子。這種案例在審判實踐中并不少見。例如，與國家工作人員勾結，伙同受賄的。以共犯論處；婦女教唆或者幫助男子實施強奸犯罪的，是共同犯罪。依照其在強奸犯罪活動中所起的作用，分別定為教唆犯或者從犯。在本案中，以陳某1為主進行的脫逃犯罪，造成了多名人犯脫逃，脫逃后被捕獲或者自首的7名犯罪嫌疑人后來均經(jīng)人民法院審判判處有期徒刑，確屬犯罪分子，是真正身份犯。陳某1雖然不具有脫逃罪的主體身份，但他與這些犯罪分子共同實施脫逃行為，而且從中起重要作用，其雖然不能獨立構成脫逃罪，但卻完全可以成為脫逃罪的共犯。其行為應當構成脫逃罪(共犯)。
從犯罪的基本特征來看，陳某1為首逃脫的行為也造成了相當?shù)纳鐣：π浴Ｎ覈谭ㄋ?guī)定的犯罪的三個基本特征是:相當?shù)纳鐣：π?、刑事違法性、應受懲罰性。陳某1為首組織脫逃，造成11名人犯脫逃，給社會治安帶來重大隱患，事實上司法機關也確實花費了大量人力、物力和精力追捕這些逃犯，而且到目前仍有三名在逃，其中還有一名是因涉嫌重大暴力犯罪、即搶劫罪被逮捕關押的。這些逃避了法律懲處的犯罪嫌疑人很有可能再次違法犯罪，危害社會，給人民生命財產(chǎn)帶來重大威脅?？梢姡惸?等人的行為既對抗法律、破壞了看守所的監(jiān)管秩序，又給社會治安帶來了重大隱患，具有嚴重的社會危害性，也是符合犯罪的基本特征。
值得指出的是，1979年刑法第一百六十一條的規(guī)定沒有將“犯罪嫌疑人”與“犯罪分子”區(qū)分開來，1997年刑法第三百一十六條規(guī)定:“依法被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”據(jù)此，尚未經(jīng)人民法院審判定罪而被司法機關依法關押的犯罪嫌疑人脫逃的，也構成脫逃罪。陳某1是未經(jīng)審判的犯罪嫌疑人，按照1997年刑法規(guī)定構成脫逃罪的真正身份犯。但本案發(fā)生在刑法修訂前，故只能認定陳某1為共同犯罪中的共犯。
