《刑事審判參考》（2001年第3輯，總第14輯）
【第89號】張某練虛開增值稅專用發(fā)票案-單位犯罪與自然人犯罪的區(qū)別如何界定
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二、主要問題
如何界定單位犯罪與自然人犯罪的區(qū)別?
三、裁判理由
關(guān)于單位犯罪及其處罰的規(guī)定，始見最高人民法院、最高人民檢察院于1985年7月18日公布并施行的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》(以下簡稱解答)。全國人大常委會于1988年1月21日頒布并施行《關(guān)于懲治走私罪的補充規(guī)定》、《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》后至刑法施行前，陸續(xù)公布、施行的十幾個補充規(guī)定和決定，對單位犯罪作了較全面的規(guī)定。刑法修訂前對公司、企業(yè)型單位犯罪的規(guī)定基本上是以所有制性質(zhì)作為單位犯罪和個人犯罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，即全民所有制或集體所有制的單位存在單位犯罪問題，私營企業(yè)構(gòu)成犯罪的。則按個人犯罪論處(詳見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前處理企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體投機倒把犯罪案件的規(guī)定》)。1997年刑法第十三條規(guī)定:“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！边@里的公司、企業(yè)不再以所有制性質(zhì)劃線，而是泛指一切形式的公司、企業(yè)。但無論是原規(guī)定、還是新規(guī)定，對單位犯罪構(gòu)成要件的掌握是一致的，即單位犯罪必須同時具備兩個要件:
一是犯罪是以單位名義實施的；
二是違法所得歸單位所有，此特征是區(qū)別單位犯罪與自然人犯罪的關(guān)鍵所在。
本案中，張某練不論是以停業(yè)的湛江市貿(mào)易開發(fā)公司辦理營業(yè)執(zhí)照年檢和稅務(wù)登記證，還是向稅務(wù)主管部門領(lǐng)購增值稅專用發(fā)票，虛開增值稅專用發(fā)票等都是以單位名義實施的，但這些只是表面現(xiàn)象，因為虛開增值稅專用發(fā)票犯罪的特殊性決定了此類犯罪不以單位名義將難以實施。除此之外，更重要的是張某練虛開增值稅專用發(fā)票的違法所得并沒有歸單位所有，而是絕大部分都被張某練用于個人經(jīng)商和揮霍。因此。一、二審法院認(rèn)定張某練為自然人犯罪是正確的。
被告人張某練的行為發(fā)生在1994年4月至6月，依當(dāng)時的法律規(guī)定，應(yīng)適用1979年刑法第一百一十八條和全國人大常務(wù)委員會《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》(以下簡稱《嚴(yán)懲決定》)第一條第(一)項的規(guī)定。認(rèn)定被告人張某練犯投機倒把罪。此案審判時間是1997年刑法施行以后，依1997年刑法第二百零五條第一、二款的規(guī)定。應(yīng)認(rèn)定被告人張某練犯虛開增值稅專用發(fā)票罪。期間，全國人大常委會于1995年10月30日公布施行了《關(guān)于嚴(yán)懲虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》，此決定第一條第一、二款的規(guī)定與1997年刑法第二百零五條第一、二款的規(guī)定相同。如何適用法律定罪呢?
根據(jù)1997年刑法第十二條確定的“從舊兼從輕”的原則，具體分析如下:
首先，上述三個法律規(guī)定都認(rèn)為張某練的行為是犯罪，故本案不存在從無問題。
其次，三個法律規(guī)定相關(guān)條款的最高刑均為死刑，最低刑則不同?！秶?yán)懲決定》相關(guān)條款規(guī)定的最低刑為有期徒刑十年，另兩個法律相關(guān)條款規(guī)定的最低刑為無期徒刑，據(jù)此，是否可以認(rèn)為《嚴(yán)懲決定》規(guī)定的法定刑為“處刑較輕”呢?我們認(rèn)為，“處刑較輕”不僅是指法定刑較輕，而且還應(yīng)包括對同一犯罪。前后法律和司法解釋規(guī)定的犯罪數(shù)額大小和量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較。本案對犯投機倒把罪判處死刑的條件，兩高《解答》中規(guī)定為“非法經(jīng)營數(shù)額在20萬元以上，或者非法獲利數(shù)額在10萬元以上”，而對以虛開增值稅專用發(fā)票罪判處死刑的條件，最高人民法院《關(guān)于適用(關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票的決定)的若干問題的解釋》則規(guī)定為實際抵扣稅款100萬元以上，造成國家稅款損失50萬元以上。兩罪數(shù)額的量刑標(biāo)準(zhǔn)相比較，前者遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于后者，依從輕原則，應(yīng)認(rèn)定張某練犯虛開增值稅專用發(fā)票罪。
需要說明的是，1997年刑法第二百零五條第二款的規(guī)定與《關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票的決定》第一條第一、二款的規(guī)定相同，根據(jù)從舊的原則，1997年刑法對張某練的行為沒有溯及力。故本案對張某練虛開增值稅專用發(fā)票行為的定罪、量刑，適用《關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票的決定》第一條第一、二款的規(guī)定更為適宜。
