《刑事審判參考》（2001年第1輯，總第12輯）
【第82號】楊某1等走私毒品案-僅因形跡可疑被公安機關(guān)盤問后即如實交代罪行的應(yīng)認(rèn)定為自首
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二、主要問題
1.楊某1、陳某2僅因形跡可疑，被公安機關(guān)盤問即交代罪行，是否認(rèn)定為自首?
2.對楊某1、陳某2判處主刑的同時，應(yīng)否并處附加刑?
三、裁判理由
1.本案被告人楊某1、陳某2攜帶毒品走私入境，欲由云南乘飛機前往內(nèi)地。在機場接受公安人員例行安全檢查時，僅因形跡可疑被公安人員盤查，即如實交代了走私毒品的犯罪事實。對楊某1、陳某2交代走私毒品應(yīng)如何看待，是否構(gòu)成自首，應(yīng)否從輕處罰，最高人民法院做出了與一、二審法院不同的認(rèn)定和處罰。諛一認(rèn)定和處罰的依據(jù)，源自于最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定。該條規(guī)定:犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的，是自首。對何為“自動投案”，該條解釋為:“是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案?！边@種情形，即為司法機關(guān)通常所說的“典型的自動投案”。然而，在司法實踐中，如果將自動投案僅限于上述情形則限制過死。為了更有利于分化瓦解和爭取犯罪分子，使其在犯罪后不與司法機關(guān)對抗或逃逸，該司法解釋又將七種情形規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)視為自動投案”，其中包括“罪行尚未被司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤問、教育后，主動交代自己的罪行的”。根據(jù)這一規(guī)定，犯罪事實尚未被司法機關(guān)發(fā)覺和主動交代自己的犯罪事實是構(gòu)成這種自動投案的兩個基本要件，只要符合這兩個要件就應(yīng)當(dāng)視為自動投案。
需要說明的兩點是:
第一，這里所說的“主動”是相對于“未被發(fā)覺”而言；
第二，“應(yīng)當(dāng)視為自動投案”即指以自動投案認(rèn)定。從本案來看，楊某1、陳某2在機場接受的是例行安全檢查，其攜帶毒品的罪行尚未被公安機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑受到盤問，即如實交代了體內(nèi)藏毒的罪行。這種情形符合司法解釋的相關(guān)規(guī)定，因而應(yīng)當(dāng)視為自動投案。又由于楊某1、陳某2所交代的罪行屬如實供述，因而構(gòu)成自首。刑法第六十七條規(guī)定:“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！被谏鲜隼碛桑罡呷嗣穹ㄔ赫J(rèn)定楊某1、陳某2如實供述自己走私毒品犯罪事實的行為構(gòu)成自首，依法分別以走私毒品罪判處死刑，緩期二年執(zhí)行。
2.毒品犯罪分子絕大多數(shù)都是受暴利驅(qū)動，鋌而走險，因此刑法對多數(shù)毒品犯罪都規(guī)定了在判處主刑的同時，并處沒收財產(chǎn)或并處罰金，其中包括刑法第三百四十七條規(guī)定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪。這里，刑法規(guī)定的是“并處”而非“可以并處”。因此，人民法院在對犯罪分子判處主刑的同時必須“并處沒收財產(chǎn)”或“并處罰金”。既然刑法已作出明確規(guī)定，就應(yīng)該嚴(yán)格依法對毒品犯罪分子判處沒收財產(chǎn)刑或罰金刑，不能讓其從經(jīng)濟上得到好處。不能因為被告人沒有財產(chǎn)，或者其財產(chǎn)難以查清、難以分割或難以執(zhí)行，就不判財產(chǎn)刑。本案一審法院對被告人楊某1、陳某2判處主刑的同時沒有依法并處沒收財產(chǎn)，二審法院也未糾正，均屬不當(dāng)。
