審理法院：福建省高級人民法院
案號：（2018）閩民終1579號
案件類型：民事
案由：合同糾紛
裁判日期：2019-05-19
審理經(jīng)過
上訴人中建二局第二建筑工程有限公司（以下簡稱中建二局）因與被上訴人泉州豪生發(fā)展有限公司（以下簡稱豪生公司）、中信銀行股份有限公司廈門九龍城支行（以下簡稱中信銀行九龍城支行）、中信銀行股份有限公司廈門分行（以下簡稱中信銀行廈門分行）合同糾紛一案，不服福建省廈門市中級人民法院（2018）閩05民初586號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，進行了審理。上訴人中建二局的委托訴訟代理人郭建文、熊小奎，被上訴人豪生公司的委托代理人陳立群，被上訴人中信銀行廈門分行的委托訴訟代理人林玉燕、楊倩玉參加了本院組織的調(diào)查。被上訴人中信銀行九龍城支行經(jīng)合法傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
中建二局上訴請求：撤銷一審判決，改判支持中建二局的一審訴訟請求。事實和理由：一、本案系基于建設工程施工合同關系而產(chǎn)生的一般合同及商品房買賣合同法律關系，豪生公司應按合同約定履行自身義務并承擔相應的違約責任。一審法院將本案案由認定為建設工程施工合同糾紛，與事實不符，且違反法律規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》規(guī)定：“當事人可以自愿協(xié)商達成和解協(xié)議，依法變更生效法律文書確定的權利義務主體、履行標的、期限、地點和方式等內(nèi)容、地點和方式等內(nèi)容&rdquo執(zhí)行人一方不履行執(zhí)行和解協(xié)議的，申請執(zhí)行人可以申請恢復執(zhí)行原生效法律文書，也可以就履行執(zhí)行和解協(xié)議向執(zhí)行法院提起訴訟”“申請執(zhí)行人就履行執(zhí)行和解協(xié)議提起訴訟，執(zhí)行法院受理后，可以裁定終結(jié)原生效法律文書的執(zhí)行。執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)措施，自動轉(zhuǎn)為訴訟中的保全措施”“當事人、利害關系人認為執(zhí)行和解協(xié)議無效或者應予撤銷的，可以向執(zhí)行法院提起訴訟?！备鶕?jù)上述規(guī)定，當事人在執(zhí)行程序中達成的《執(zhí)行和解協(xié)議》具有法律約束力，且具有可訴性。當申請執(zhí)行人選擇就履行執(zhí)行和解協(xié)議向執(zhí)行法院提起訴訟且被受理后，原生效法律文書可被終結(jié)執(zhí)行，當事人之間基于《執(zhí)行和解協(xié)議》而產(chǎn)生新的合同法律關系，原債權債務關系被取代而歸于消滅。被執(zhí)行人應按《執(zhí)行和解協(xié)議》全面履行自身義務并承擔相應違約責任，除非向執(zhí)行法院提起訴訟并最終執(zhí)行和解協(xié)議被執(zhí)行法院認定無效或撤銷。本案中，中建二局與豪生公司在執(zhí)行法院主持下依法自愿達成涉案合同《執(zhí)行和解協(xié)議》及21份附生效條件的《商品房買賣合同》。當執(zhí)行法院受理中建二局因豪生公司不履行執(zhí)行和解協(xié)議而提起的訴訟后，雙方基于建設工程施工合同關系而發(fā)生的債權債務被涉案合同取代而歸于消滅。一審法院認為涉案合同“性質(zhì)上屬于債務履行方式的變更，但并未改變中建二局與豪生公司之間的基礎法律關系”，從而將本案認定為建設工程施工合同糾紛，與事實不符，且不符合上述法律規(guī)定。二、一審法院以執(zhí)行和解協(xié)議“未得到切實履行”為由認定其無效，既沒有事實和法律依據(jù)，也違反了合同法及最高人民法院司法解釋的相關規(guī)定，是錯誤的。三、鑒于1、中信銀行廈門分行系中信銀行九龍城支行的上級單位，對其業(yè)務開展具有審批及管理職權，2、洪德君作為中信銀行九龍城支行的法定代表人在簽署涉案《執(zhí)行和解協(xié)議》時，已向執(zhí)行法院出具了中信銀行九龍城支行全權委托其處理有關涉案項目事宜的授權委托書，3、涉案項目貸款系由中信銀行九龍城支行向廈門分行申報審批并具體負責發(fā)放、監(jiān)管、回收等事宜。因此，雖然中信銀行九龍城支行在中建二局不知情的情況下擅自將涉案商品房的抵押權人登記為中信銀行廈門分行，但中建二局完全有理由相信洪德君簽署涉案執(zhí)行和解協(xié)議亦為中信銀行廈門分行的意思表示并取得了授權。洪德君簽署涉案執(zhí)行和解協(xié)議的行為構成對中信銀行廈門分行的表見代理，該執(zhí)行和解協(xié)議對中信銀行廈門分行具有法律約束力。中建二局有權要求中信銀行九龍城支行、中信銀行廈門分行解除涉案商品房的在建工程抵押登記并承擔相應法律責任。
被上訴人辯稱
豪生公司辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，上訴請求缺乏依據(jù)，應予駁回。一、一審法院以建設工程施工合同糾紛為案由進行審理是正確的。訟爭雙方之前因建設工程施工合同引發(fā)糾紛，中建二局為追討工程款起訴豪生公司，雙方達成（2014）泉民初字第228號民事調(diào)解書。此后，中建二局申請強制執(zhí)行，雙方再達成《執(zhí)行事宜協(xié)議書》，約定以“以房抵債”方式對工程款進行擔保。《執(zhí)行事宜協(xié)議書》只是對民事調(diào)解書所確定的債務履行方式做了變更，但并未改變中建二局與豪生公司之間的基礎法律關系，即建設工程施工合同糾紛。參照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條之規(guī)定，訟爭的商品房買賣合同是為了擔保工程欠款，并非真實的買賣關系，豪生公司到期不能還款，中建二局請求履行商品房買賣合同，法院應當按照工程欠款法律關系審理。原審的認定是正確的。二、案涉商品房買賣合同的效力問題。（一）雙方之間因建設工程施工合同糾紛所涉的工程款債權債務關系并未終結(jié)。雙方的真實意思并非買賣房屋，只是擔保欠款，并非真實的房屋買賣關系。雙方的工程欠款執(zhí)行案件一直在泉州中院執(zhí)行過程中，并未終結(jié)，豪生公司始終沒有否認欠款，也一直在積極地籌集款項支付所欠工程款。甚至在本案訴訟過程中還支付了1000000元，截止2018年6月26日已付工程款20300000元，中建二局在執(zhí)行過程中收到工程款后未提異議也出具相應發(fā)票并且依約申請解除了相應房產(chǎn)的查封——原先一共45套，現(xiàn)剩余21套。而且，案涉的21套房產(chǎn)已進入執(zhí)行的評估、拍賣階段。以上事實均已得到泉州中院執(zhí)行局的證實。綜上，雙方的欠款關系并未終結(jié)，執(zhí)行案件仍在執(zhí)行中并未結(jié)案或終本，雙方并非真實的房屋買賣關系，只是對欠款的擔保。參照最高院發(fā)布的第15批指導案例72號的精神，中建二局主張原工程款債權債務被涉案合同取代歸于消滅，與事實不符。（二）原告主張的以房抵債的價格遠低于市場行情，勢必損害其它債權人利益，應認定為無效。經(jīng)法院評估，涉案21套房產(chǎn)總價高達3200多萬元，低于備案價格即市場價，但中建公司卻訴求要以1600多萬的價格取得，遠遠低于市場行情。而豪生公司負債累累、有眾多債權人和未結(jié)債務，在福建各地法院有大量的訴訟案件和執(zhí)行案件，如此低價勢必損害其他債權人的利益。根據(jù)合同法、民事訴訟法司法解釋第四百九十一條規(guī)定以及最高院的審判實踐和司法精神，案涉以房抵債協(xié)議應當認定為無效。（三）以房抵債協(xié)議系實踐性合同，在未得到實際履行情況下，對當事人不發(fā)生法律效力。參照最高人民法院《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第十七條的精神及《民事審判指導與參考-指導性案例》：以物抵債協(xié)議達成后，尚未實際履行的，債權人請求確認抵債物所有權歸自己或者請求判決履行協(xié)議的，人民法院不予支持。但經(jīng)法院釋明，當事人要求繼續(xù)履行原債權債務合同的，人民法院應當繼續(xù)審理。案涉以房抵債協(xié)議未實際履行，雙方尚未辦理案涉21套商品房的物權轉(zhuǎn)移手續(xù)，房屋所有權仍屬于豪生公司。在案涉商品房未辦理過戶登記手續(xù)前，訟爭協(xié)議書對雙方不具有法律約束力，故豪生公司可以拒絕履行以房抵債協(xié)議。（四）案涉以房抵債的約定也屬于流質(zhì)條款，違反了物權法與擔保法之規(guī)定，屬于違反效力性強制性規(guī)定，應認定為無效。三、依據(jù)泉州市政府之規(guī)定（【泉政〔2017〕151號】文件）：“商業(yè)、辦公等非住宅項目實際成交價低于備案價80%，不予辦理網(wǎng)簽手續(xù)”。比照豪生公司提交的備案價格，訟爭協(xié)議書約定的抵債價格僅為備案價的4.5折左右，顯然，案涉《商品房買賣合同》是無法備案的，中建二局的訴求根本不能履行。四、案涉房產(chǎn)抵押權人系中信銀行廈門分行，并非訟爭協(xié)議書當事人，中建二局訴求解除抵押登記缺乏依據(jù)。案涉房產(chǎn)抵押權人系中信銀行廈門分行，并未授權他人簽署訟爭協(xié)議書，亦未對訟爭協(xié)議書進行追認，不存在表見代理。根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第四條“委托代理人代為執(zhí)行和解，應當有委托人的特別授權”之規(guī)定，訟爭協(xié)議書對中信銀行廈門分行不產(chǎn)生法律效力。原審的認定是正確的。中建二局的上訴請求缺乏事實和法律依據(jù)，依法應駁回。
中信銀行廈門分行辯稱：一、關于本案案由。根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第一條的規(guī)定：“當事人可以自愿協(xié)商達成和解協(xié)議，依法變更生效法律文書確定的權利義務主體、履行標的、期限、地點和方式等內(nèi)容、地點和方式等內(nèi)容行過程中，當事人間達成的和解協(xié)議系對債務履行方式的變更，并不改變當事人間的基礎法律關系，案涉執(zhí)行和解協(xié)議系在（2014）泉執(zhí)行字第681號執(zhí)行過程中達成的和解協(xié)議，系對豪生公司履行債務方式的變更，雙方間的基礎法律關系建設工程施工合同法律關系并無改變。一審法院將本案案由定性為建設工程施工合同糾紛，認定事實清楚，適用法律正確。二、關于案涉《執(zhí)行事宜協(xié)議書》及其附件《商品房買賣合同》的效力。1、執(zhí)行和解不存在適用表見代理的基礎，洪德君在案涉《執(zhí)行和解協(xié)議》的簽字對答辯人中信銀行廈門分行不產(chǎn)生法律效力。（1）案涉《執(zhí)行事宜協(xié)議書》載明抵押權人為中信銀行股份有限公司廈門九龍城支行，簽字人系洪德君。中信銀行廈門分行不是案涉《執(zhí)行事宜協(xié)議書》的當事人。（2）案涉21套商品房的抵押權人系中信銀行廈門分行。（3）中信銀行廈門分行未授權洪德君簽署案涉《執(zhí)行事宜協(xié)議書》。事后，也未追認洪德君的簽署行為。（4）根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定：“委托代理人代為執(zhí)行和解，應當有委托人的特別授權?！眻?zhí)行和解不存在適用表見代理的基礎，在沒有中信銀行廈門分行的特別授權的情況下，洪德君的簽署行為對中信銀行廈門分行不產(chǎn)生法律效力。2、中信銀行廈門分行依法享有案涉房屋的抵押權，且享有抵押權的原因及行為與案涉《執(zhí)行事宜協(xié)議書》均沒有關聯(lián)，中建二局主觀上并非善意。中建二局要求中信銀行廈門分行放棄抵押權的主張與法不符。中建二局在簽署案涉《執(zhí)行事宜協(xié)議書》及其附件《商品房買賣合同》前后，均未與中信銀行廈門分行聯(lián)系確定中信銀行廈門分行是否授權洪德君簽署和解協(xié)議，中建二局主觀上不具有善意。同時，在法律法規(guī)已明確規(guī)定代理人簽署和解協(xié)議應有特別授權的情形下，中建二局也沒有理由認為洪德君未得到特別授權卻能代表中信銀行廈門分行。中建二局要求中信銀行廈門分行放棄抵押物的主張明顯惡意，侵犯中信銀行廈門分行的合法權益。3、《執(zhí)行事宜協(xié)議書》簽訂時，約定的債務清償期尚未屆滿，“以房抵債”條款和附件《商品房買賣合同》因違反強制性法律規(guī)定而無效?！秷?zhí)行事宜協(xié)議書》附件《商品房買賣合同》均約定“出賣人系將該商品房總價款附條件地用于抵償所欠買受人的款項，具體抵償條件及方式詳見《執(zhí)行事宜協(xié)議書》”，因此，《商品房買賣合同》雖名為買賣，實際上卻是為擔保中建二局債權的實現(xiàn)而簽訂的“以房抵債”的代物清償合同。不論何種擔保，本意都在于實現(xiàn)擔保債權受償?shù)慕?jīng)濟目的?！秷?zhí)行事宜協(xié)議書》及《商品房買賣合同》簽訂時，約定的債權履行期限尚未屆滿，中建二局與豪生公司約定債權無法受償時中建二局直接獲得房屋的所有權，本質(zhì)上仍屬我國法律禁止的流質(zhì)條款，違反公平原則。根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定，《執(zhí)行事宜協(xié)議書》的“以房抵債”相關條款和《商品房買賣合同》因違反強制性法律規(guī)定而無效。4、《執(zhí)行事宜協(xié)議書》系實踐性合同，實際并未履行，對各方當事人均未生效。（1）《執(zhí)行事宜協(xié)議書》簽訂后，豪生公司并未按照《執(zhí)行事宜協(xié)議書》記載的承諾約定的時間、金額向中建二局償還欠款，豪生公司繼續(xù)通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式償還中建二局債務，且銀行轉(zhuǎn)賬時均備注“工程款”，對此，中建二局予以接受。（2）案涉21份《商品房買賣合同》項下的商品房的所有權人仍為豪生公司，即使豪生公司未按照《執(zhí)行事宜協(xié)議書》記載的承諾約定的時間、金額向中建二局償還欠款，中建二局也未以房屋抵償價款。（3）豪生公司已將案涉21份《商品房買賣合同》項下的商品房抵押給中信銀行股份有限公司廈門分行。5、《執(zhí)行事宜協(xié)議書》及其附件《商品房買賣合同》簽訂后，中建二局仍在根據(jù)（2014）泉民初字第228號民事調(diào)解書確定的民事權利義務申請法院強制執(zhí)行?，F(xiàn)，案涉21套房產(chǎn)已經(jīng)進入執(zhí)行評估階段，2018年8月13日，泉州市中級人民法院向豪生公司、中建二局送達《告知評估結(jié)果通知書》。《執(zhí)行事宜協(xié)議書》及其附件《商品房買賣合同》簽訂后，豪生公司仍繼續(xù)通過銀行轉(zhuǎn)賬、備注“工程款”的方式償還中建二局債務，對此，中建二局予以接受。因此，《執(zhí)行事宜協(xié)議書》及其附件《商品房買賣合同》簽訂后，中建二局仍在根據(jù)（2014）泉民初字第228號民事調(diào)解書確定的民事權利義務申請法院強制執(zhí)行，（2014）泉執(zhí)行字第681號的執(zhí)行活動也仍在繼續(xù)。綜上，洪德君簽署案涉《執(zhí)行事宜協(xié)議書》的行為對中信銀行廈門分行沒有法律效力，中信銀行廈門分行合法合理享有案涉房產(chǎn)的抵押權。《執(zhí)行事宜協(xié)議書》實際并未履行，對各方當事人均未生效，中建二局仍依據(jù)生效法律文書［（2014）泉民初字第228號民事調(diào)解書］申請法院執(zhí)行，且執(zhí)行程序在案涉《執(zhí)行事宜協(xié)議書》簽署后并未終本或結(jié)案、仍在繼續(xù)中，中建二局的權益已得到法律應有的保護。因此，中建二局的上訴請求缺乏事實和法律依據(jù)，請求駁回。
中信銀行九龍城支行未到庭，亦未提供書面答辯意見。
中建二局向一審法院起訴請求：1.確認中建二局與豪生公司、中信銀行九龍城支行、中信銀行廈門分行簽訂的《關于（2014）泉民初字第228號民事調(diào)解書執(zhí)行事宜協(xié)議書》（以下簡稱《執(zhí)行事宜協(xié)議書》）有效；2.確認中建二局與豪生公司根據(jù)《執(zhí)行事宜協(xié)議書》就泉州國際豪生項目商務2號樓A601號等21套房屋（詳見附件1：《抵債房屋清單》）簽訂的《商品房買賣合同》有效；3.豪生公司立即辦理21套《商品房買賣合同》的網(wǎng)簽備案手續(xù)；4.中信銀行九龍城支行、中信銀行廈門分行立即解除21套房屋的在建工程抵押登記；5.豪生公司支付2014年7月1日至2017年5月31日期間逾期付款的雙倍銀行貸款利息9151410.46元（詳見附件2：《雙倍銀行貸款利息明細表》）；6.豪生公司繼續(xù)承擔《執(zhí)行事宜協(xié)議書》約定的剩余部分的違約金1310555.47元；7.豪生公司承擔自2018年1月1日至實際交付房屋之日期間的逾期交付21套房屋的違約金（詳見附件3：《逾期交房違約金明細表》，暫計至2018年5月15日的違約金為434447.03元）；8.本案訴訟費用全部由豪生公司承擔。在庭審過程中，中建二局變更第5項訴訟請求為：豪生公司支付2014年7月1日至2017年5月31日期間逾期付款的雙倍銀行貸款利息9997469.676元。
一審法院查明事實：2014年1月24日，一審法院立案受理中建二局與豪生公司建設工程施工合同糾紛一案【（2014）泉民初字第228號】，在審理過程中，雙方當事人在一審法院的主持下于2014年4月10日達成如下調(diào)解協(xié)議：一、豪生公司確認至2014年1月13日尚欠中建二局樁基工程款共計35879369元，扣除中建二局應當支付給豪生公司的水電費1650945.85元，豪生公司實際尚欠中建二局工程款為34228423.15元；二、豪生公司同意自2014年5月份起，每月30日前支付100000元。豪生公司保證在2014年8月底前取得02＃、03＃宗地上建筑的預售許可證，并在可預售的次月（2014年9月）起，每月30日前還款7000000元，直至還清所有欠款。若豪生公司未能在2014年8月底前取得該預售許可證，豪生公司將通過其他方式籌集資金，保證自2014年9月起每月支付給中建二局工程款7000000元；三、若豪生公司未能按上述約定支付相應款項，中建二局同意豪生公司可以用手續(xù)齊全且無任何抵押、查封和質(zhì)量瑕疵的自有房產(chǎn)，按市場價6.5折抵付中建二局相應的應付欠款，并配合中建二局辦理至中建二局或其指定人員名下的過戶手續(xù)；四、豪生公司承諾不以05＃地塊樁基未檢測為由，拒絕支付中建二局工程款，否則視為違約，如豪生公司違約，則中建二局有權申請法院執(zhí)行豪生公司全部欠款。如豪生公司未按本協(xié)議約定的時間、金額支付任何一期工程欠款，中建二局有權申請法院執(zhí)行豪生公司所欠的全部工程款，豪生公司同意支付自中建二局向法院申請執(zhí)行之日起至付清全部工程款之日止的雙倍銀行貸款利息。五、中建二局應在豪生公司支付最后一筆款項的同時，將全部樁基工程資料移交給豪生公司。六、中建二局對已施工的工程價款享有優(yōu)先受償權。七、中建二局同意在民事調(diào)解書生效后，解除對豪生公司銀行賬號的查封、凍結(jié)。上述民事調(diào)解書于2014年4月10日發(fā)生法律效力。因豪生公司未履行上述民事調(diào)解書，中建二局于2014年7月1日向一審法院申請執(zhí)行（2014）泉民初字第228號一案。2016年9月1日，中建二局以當事人經(jīng)協(xié)商一致達成《執(zhí)行事宜協(xié)議書》為由，書面向一審法院提出解除對豪生公司坐落于泉州洛江中心區(qū)的019-02-02地塊【證號：洛國用第3號】及019-02-03地塊【證號：洛國用第4號】的查封，并申請在解除查封之日起第35天查封“泉州國際豪生大酒店、商務樓、商住樓”項目價值34300207元的商品房。2016年9月2日，豪生公司、中建二局、中信銀行九龍城支行員工洪德君、掛靠福建省惠房建設工程有限公司的實際施工人王清海簽訂《執(zhí)行事宜協(xié)議書》，達成如下條款：“鑒于:1.豪生公司未履行已生效的（2014）泉民初字第228號民事調(diào)解書確定的付款義務，尚欠中建二局工程款33928423.15元及相應利息。2.中信銀行九龍城支行經(jīng)中信銀行總行審批，有條件同意給予豪生公司6億房地產(chǎn)開發(fā)貸款，用于置換存量債務及涉案項目建設。該項貸款發(fā)放的條件之一為：以涉案項目的全部用地及在建工程作為抵押。3.泉州市中級人民法院查封了中建二局申請財產(chǎn)保全的涉案項目中019-02-02地塊【證號：洛國用第3號】及019-02-03地塊【證號：洛國用第4號】?，F(xiàn)豪生公司要求中建二局同意解除法院對保全土地的查封，以辦理和取得上列第2點所述的抵押和貸款。4.豪生公司現(xiàn)承諾自愿償還所欠中建二局債務，并以附條件的“以房抵款”及法院查封等方式保證兌現(xiàn)承諾。5.福建省惠房建設工程有限公司是涉案項目的施工單位及豪生公司的債權人。中信銀行九龍城支行是豪生公司的債權人及抵押權人。因本案的執(zhí)行涉及中信銀行九龍城支行、福建省惠房建設工程有限公司的相關權益，中信銀行九龍城支行、福建省惠房建設工程有限公司均自愿加入本案的執(zhí)行。鑒于上述情況，為了（2014）泉民初字第228號民事調(diào)解書得以執(zhí)行，在泉州市中級人民法院的主持下，經(jīng)四方共同協(xié)商一致迖成本協(xié)議書，各方遵照執(zhí)行。具體如下：一、豪生公司自愿償還所欠中建二局債務，若未能如期還款則以涉案項目相應價值的預售商品房（下稱“抵款房產(chǎn)”）抵付所欠中建二局債務，具體抵款房號及抵款金額詳見附件：《泉州國際豪生大酒店商務樓商住樓項目2＃樓抵款房號及金額清單》。二、中建二局、豪生公司就抵款房產(chǎn)于簽訂本協(xié)議書的當日另行簽訂書面的《商品房買賣合同（預售）》（下稱“抵款合同”）。本協(xié)議書同時作為前款所述抵款合同的附件，相關約定視為抵款合同的生效條件。豪生公司在還清所欠中建二局款項之前，不得將抵款房產(chǎn)對外出售、出租或作其他任何處分。抵款合同采用泉州市住房和城鄉(xiāng)建設局商品房合同網(wǎng)上簽約系統(tǒng)使用的文本，即國家住建部和工商總局發(fā)布的ＧＦ-2014-0171《商品房買賣合同（預售）》示范文本。三、本協(xié)議書及抵款合同簽訂后的當日，中建二局即向泉州市中級人民法院提交解除保全土地查封的申請書。四、豪生公司承諾按下列方式償還所欠中建二局債務：1.中建二局向法院提交解封申請后的35天內(nèi)，豪生公司向中建二局支付人民幣500萬元整，同時泉州市中級人民法院對全部抵款房產(chǎn)以第一順位予以查封。2.豪生公司于2017年春節(jié)前向中建二局支付1300萬元整，中建二局于收到該款后5日內(nèi)向法院提交解除價值1800萬元抵款房產(chǎn)的解封申請，同時解除相應金額的抵款合同。3.2017年4月底之前，豪生公司向中建二局支付400萬元整，中建二局于收到該款后5日內(nèi)將涉案項目5號地的樁基施工資料交給豪生公司。4.2017年8月底之前，豪生公司向中建二局支付500萬元整。5.2017年10月底之前，豪生公司向中建二局支付300萬元整。6.2017年12月底之前，豪生公司向中建二局付清所欠工程款本金及利息。同時，中建二局于收清全部豪生公司所欠款項后5日內(nèi)向法院提交解除所有抵款房產(chǎn)查封的申請，同時解除全部抵款合同。五、豪生公司按本協(xié)議書約定支付款項，均應主動按時、足額地以銀行轉(zhuǎn)賬方式匯入中建二局指定的如下銀行賬戶：收款戶名：中建二局，開戶行：中國建設銀行深圳景苑支行，賬號：44×××13。六、若豪生公司未能按上述承諾的任一日期及金額向中建二局及時足額地償還款項，則中建二局有權選擇以下任一方式實現(xiàn)債權，同時豪生公司除承擔原調(diào)解書確定的責任外，還應按未償還金額的10%向中建二局支付違約金：1.全部抵款合同生效。豪生公司應在接到中建二局的書面通知（以特快專遞方式寄送）后5日內(nèi)按中建二局要求（包括指定的購房人、商品房價款等）辦理有關抵款房產(chǎn)的網(wǎng)簽、備案、過戶等手續(xù)。屆時，中信銀行九龍城支行應在接到中建二局要求解除抵押登記的書面通知（以特快專遞方式寄送）后5日內(nèi)解除相應抵款房產(chǎn)的抵押登記，逾期不解除的，由法院對相應抵款房產(chǎn)裁定解除抵押并裁定過戶至中建二局或中建二局指定的其他人名下。2.由法院強制執(zhí)行，凍結(jié)豪生公司涉案項目商品房銷售的專用銀行監(jiān)管賬戶或其他賬戶，查封、拍賣抵款房產(chǎn)或豪生公司的其他房地產(chǎn)等。七、中信銀行九龍城支行、福建省惠房建設工程有限公司均同意上述內(nèi)容，按本協(xié)議書的約定處置抵款房產(chǎn)（面積為6127.40平方米，詳見附件）時均不得以抵押權或建設工程優(yōu)先受償權等為由提出任何抗辯理由及異議……”。同日，豪生公司與中建二局簽訂45份《商品房買賣合同》，金額共計34300207元，每份《商品房買賣合同》第七條“付款方式及期限”中均注明：出賣人系將該商品房總價款附條件地用于抵償所欠買受人的款項，具體抵償條件及方式詳見《執(zhí)行事宜協(xié)議書》。2017年1月3日，本院作出（2014）泉執(zhí)行字第681號裁定書，對45份《商品房買賣合同》項下的商品房進行查封。2017年3月28日，中建二局通過郵政特快專遞向豪生公司發(fā)送《關于履行執(zhí)行協(xié)議事宜的通知》并附45套抵款房產(chǎn)的建筑面積、銷售單價及總價，該通知載明：豪生公司本應按約于2017年春節(jié)（2017年1月28日）前支付1300萬元，但經(jīng)中建二局多次催促至今僅支付300萬元，根據(jù)協(xié)議書第六條約定，通知豪生公司：1.45份《商品房買賣合同》已發(fā)生法律效力。2.請豪生公司自收到本通知后5日內(nèi)辦理上述抵款商品房的網(wǎng)簽備案手續(xù)。3.豪生公司應承擔原調(diào)解書確定的義務，同時還應按未償還金額的10%向中建二局支付違約金。同日，中建二局通過郵政特快專遞向中信銀行九龍城支行發(fā)送《關于解除抵押登記的通知》，通知中信銀行九龍城支行：在收到本通知后5日內(nèi)，依據(jù)協(xié)議書辦理解除45套抵款商品房的抵押登記手續(xù)。2017年9月6日，中建二局以“根據(jù)《執(zhí)行事宜協(xié)議書》的約定以及截至目前豪生公司對協(xié)議書的履行情況，需解除對豪生公司“泉州國際豪生大酒店、商務樓、商住樓”項目價值18085549元的商品房的查封”為由，書面向本院申請解除24套抵債商品房的查封。2017年9月15日，中建二局將涉案項目相關樁基施工資料交給豪生公司。2017年12月8日，中建二局通過郵政特快專遞向豪生公司發(fā)送《關于履行執(zhí)行協(xié)議事宜的通知（二）》并附37套抵債商品房的房號、建筑面積、銷售單價及銷售總價，該通知載明：1.豪生公司與中建二局已簽訂的關于泉州國際豪生大酒店商務樓商住樓項目2＃樓抵款商品房的系列《商品房買賣合同》已于2017年3月28日生效。2.請豪生公司自收到本通知后5日內(nèi)按照《執(zhí)行事宜協(xié)議書》的約定辦理抵款商品房買賣合同的網(wǎng)簽備案手續(xù)，并按該商品房買賣合同的約定履行交房等義務。3.豪生公司應承擔原調(diào)解書確定的義務，同時還應按未償還金額的10%向我司支付違約金。同日，中建二局通過郵政特快專遞向中信銀行九龍城支行發(fā)送《關于解除抵押登記的通知（二）》，通知中信銀行九龍城支行在收到本通知后5日內(nèi)按照《執(zhí)行事宜協(xié)議書》的約定辦理解除37套抵債商品房抵押登記手續(xù)。中建二局同時將上述通知郵寄給中信銀行廈門分行。2018年1月4日，中建二局向洛江區(qū)不動產(chǎn)登記中心查詢得知，涉案21套抵債商品房已設定抵押權，抵押權人為中信銀行廈門分行，抵押權登記時間為2016年12月9日，最高債權額為28848.61萬元，債權確認期限為2016年7月18日至2019年7月18日。
豪生公司與中建二局于2014年4月10日達成（2014）泉民初字第228號民事調(diào)解書后，豪生公司于2014年5月30日向中建二局支付100000元，于2014年9月17日支付200000元。在《執(zhí)行事宜協(xié)議書》簽訂后，豪生公司于2016年10月11日向中建二局支付5000000元，于2017年3月22日支付3000000元，2017年5月31日支付10000000元，于2018年2月11日支付1000000元，上述款項共計19300000元，均系通過銀行匯款支付，銀行結(jié)算單據(jù)上均注明款項的用途為工程款。2018年6月27日，豪生公司通過銀行賬戶匯款1000000元到本院收款賬戶用于償還本案工程款，中建二局尚未取得該款項。
一審另查明，涉案21套房產(chǎn)已經(jīng)進入執(zhí)行評估階段，2018年8月13日，一審法院向豪生公司、中建二局送達《告知評估結(jié)果通知書》，該通知書載明“豪生公司名下的位于泉州市洛江區(qū)中心泉州國際豪生大酒店商務樓商住項目2#A601、A801、A901、A1001、A802、A902、A1002、A803、A903、A1003、B802、B902、B1002、B503、B603、B703、B803、B903、A1101、A1103、B1003房地產(chǎn)的評估價為32699100元”。
在本案審理過程中，中建二局明確表示，因已對豪生公司提起本案訴訟，不再提出執(zhí)行請求，并于2018年8月20日向一審法院執(zhí)行局遞交《關于本案判決生效前暫不處置涉案商品房的意見》，提出如下申請：根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第十四條的規(guī)定，執(zhí)行程序中查封的21套涉案商品房已自動轉(zhuǎn)為本案訴訟中的保全措施，現(xiàn)對保全的21套商品房進行處置缺乏執(zhí)行依據(jù)，為避免將來判決后無法執(zhí)行，申請在本案判決生效之前暫不處理該21套涉案商品房。2018年8月27日，中建二局向一審法院執(zhí)行局遞交《關于終結(jié)執(zhí)行的申請》，提出如下申請：鑒于本案尚在訴訟中，為避免發(fā)生執(zhí)行與訴訟的沖突，根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第十四條的規(guī)定，請求法院依法終結(jié)（2014）泉民初字第228號民事調(diào)解書的執(zhí)行。
本院認為
本案爭議的焦點為：1.中建二局與豪生公司之間屬于何種法律關系；2.《執(zhí)行事宜協(xié)議書》及21份《商品房買賣合同》的效力問題；3.中建二局是否有權要求豪生公司辦理涉案房屋網(wǎng)簽備案手續(xù)，是否有權要求解除涉案房屋抵押登記，是否有權要求豪生公司支付相應的違約金。
中建二局與豪生公司對上述爭議焦點的主張與各自的起訴、答辯意見基本相同。
一審法院對爭議焦點進行如下分析：
一、中建二局與豪生公司之間屬于何種法律關系。
一審法院認為，根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第一條“當事人可以自愿協(xié)商達成和解協(xié)議，依法變更生效法律文書確定的權利義務主體、履行標的、期限、地點和方式等內(nèi)容、地點和方式等內(nèi)容&rdquo、中建二局、中信銀行九龍城支行、福建省惠房建設工程有限公司代理人王清海簽訂的《執(zhí)行事宜協(xié)議書》系在執(zhí)行（2014）泉民初字第228號一案中達成的和解協(xié)議，該協(xié)議對（2014）泉民初字第228號民事調(diào)解書所確認的權利義務進行了變更，性質(zhì)上屬于債務履行方式的變更，但并未改變中建二局與豪生公司之間的基礎法律關系，即本案仍應認定為建設工程施工合同糾紛。
二、《執(zhí)行事宜協(xié)議書》及21份《商品房買賣合同》的效力問題。
關于《執(zhí)行事宜協(xié)議書》的效力問題，一審法院認為，訴爭《執(zhí)行事宜協(xié)議書》除約定豪生公司應按期、足額履行所欠付中建二局的債務外，還約定若豪生公司未能如期付款的情況下，中建二局有權要求豪生公司辦理訴爭商品房的網(wǎng)簽、備案、過戶等手續(xù)，抵押權人及建設工程優(yōu)先權人不得以優(yōu)先權提出異議，因此《執(zhí)行事宜協(xié)議書》不僅涉及豪生公司與中建二局之間對于如何清償債務所作出的約定，還涉及《商品房買賣合同》項下訴爭商品房的抵押權人及實際施工人的權利處分，《執(zhí)行事宜協(xié)議書》中載明抵押權人為中信銀行九龍城支行，但根據(jù)中建二局提供的洛江區(qū)不動產(chǎn)登記中心出具的《不動產(chǎn)權屬登記信息查詢結(jié)果證明》體現(xiàn)訴爭21套商品房的抵押權人為中信銀行廈門分行，而在《執(zhí)行事宜協(xié)議書》上簽名確認的卻為中信銀行九龍城支行的員工洪德君，在中信銀行廈門分行未授權洪德君簽署訴爭《執(zhí)行事宜協(xié)議書》，亦未對《執(zhí)行事宜協(xié)議書》進行追認的情況下，根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第四條“委托代理人代為執(zhí)行和解，應當有委托人的特別授權”的規(guī)定，《執(zhí)行事宜協(xié)議書》對抵押權人中信銀行廈門分行不產(chǎn)生法律效力。
根據(jù)《執(zhí)行事宜協(xié)議書》第一款“豪生公司自愿償還所欠中建二局債務，若未能如期還款則以涉案項目相應價值的預售商品房抵付所欠中建二局債務，具體抵款房號及抵款金額詳見附件”的約定，豪生公司、中建二局在債務已屆清償期后約定“以房抵債”，目的仍然是為了清償豪生公司所拖欠中建二局的工程款。同時中建二局又在《執(zhí)行事宜協(xié)議書》中承諾同意法院解除對訴爭土地的保全措施，同意訴爭房產(chǎn)抵押給中信銀行九龍城支行用于豪生公司辦理貸款業(yè)務，以書面形式放棄了抵押權，訴爭房產(chǎn)的所有權人并未進行變更登記，仍登記為豪生公司，且中建二局作為申請人仍在申請執(zhí)行（2014）泉民初字第228號民事調(diào)解書，豪生公司亦仍在向中建二局支付工程款，于2016年10月11日向中建二局支付500萬元，于2017年3月22日支付300萬元，2017年5月31日支付1000萬元，于2018年2月11日支付100萬元，上述款項共計1900萬元，均系通過銀行匯款支付，銀行結(jié)算單據(jù)上均注明款項的用途為工程款。因此，雖然豪生公司與中建二局簽訂《執(zhí)行事宜協(xié)議書》并約定“以房抵債”的代物清償方式來變更（2014）泉民初字第228號民事調(diào)解書所確認的各方的權利義務，但因《執(zhí)行事宜協(xié)議書》并未得到確實履行，《執(zhí)行事宜協(xié)議書》對豪生公司、中建二局及案外人王海清均不生效，豪生公司與中建二局仍應按（2014）泉民初字第228號民事調(diào)解書所確認的權利義務來履行。
關于21份《商品房買賣合同》的效力問題，一審法院認為，如前所述，因《執(zhí)行事宜協(xié)議書》并未實際履行，對各方當事人均不發(fā)生法律效力，而21份《商品房買賣合同》系《執(zhí)行事宜協(xié)議書》的附件，均約定“出賣人系將該商品房總價款附條件地用于抵償所欠買受人的款項，具體抵償條件及方式詳見《執(zhí)行事宜協(xié)議書》”，因此，21份《商品房買賣合同》雖然名為買賣合同，但實際上亦構成“以房抵債”的代物清償合同，因訴爭21份《商品房買賣合同》項下的商品房的所有權人仍為豪生公司，并抵押給中信銀行廈門分行，21份《商品房買賣合同》實際上并未履行，中建二局也仍在申請執(zhí)行（2014）泉民初字第228號民事調(diào)解書，對于豪生公司一再逾期付款，中建二局也并未以房屋抵償價款，據(jù)此可以認定21份《商品房買賣合同》尚未生效。
三、中建二局是否有權要求豪生公司辦理涉案房屋網(wǎng)簽備案手續(xù)，是否有權要求解除涉案房屋抵押登記，是否有權要求豪生公司支付相應的違約金。
一審法院認為，因訴爭《執(zhí)行事宜協(xié)議書》及21份《商品房買賣合同》均不產(chǎn)生法律效力，《執(zhí)行事宜協(xié)議書》中所約定的權利義務對各方當事人均沒有約束力，中建二局要求豪生公司辦理涉案房屋網(wǎng)簽備案手續(xù)、支付相應的違約金，要求中信銀行廈門分行解除涉案房屋抵押登記的訴訟請求無事實和法律依據(jù)，不予支持。因《執(zhí)行事宜協(xié)議書》及21份《商品房買賣合同》未實際履行，中建二局與豪生公司之間的建設工程施工合同糾紛的債權債務關系并未消滅，中建二局仍有權向豪生公司主張尚欠的工程款。
綜上所述，中建二局的訴訟請求均無事實和法律依據(jù)，不予支持，依法予以駁回。中信銀行九龍城支行、中信銀行廈門分行經(jīng)傳票傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟，依法缺席審理和判決。據(jù)此，一審法院依照《最高人民法院關于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第一條、第四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：駁回中建二局第二建筑工程有限公司的訴訟請求。一審案件受理費211442元，由中建二局第二建筑工程有限公司負擔。
二審裁判結(jié)果
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求、答辯意見依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。各方當事人對一審查明事實均無異議，本院予以確認。
本案二審爭議焦點是：一、中建二局與豪生公司之間法律關系性質(zhì)；二、《執(zhí)行事宜協(xié)議書》和21份《商品房買賣合同》的效力。對此，本院予以分析、論證如下：
一、關于中建二局與豪生公司之間法律關系的性質(zhì)問題。
本院認為，中建二局與豪生公司之間的建設工程施工合同糾紛一案，已在一審法院的主持下調(diào)解結(jié)案（案號：【2014】泉民初字第228號）。后因豪生公司未按照民事調(diào)解書的內(nèi)容履行債務，中建二局遂向一審法院申請強制執(zhí)行。執(zhí)行過程中，雙方又簽署了《執(zhí)行事宜協(xié)議書》和《商品房買賣合同》，對（2014）泉民初字第228號民事調(diào)解書確定的權利義務主體、內(nèi)容及履行方式等進行了變更。因此，該兩份協(xié)議系雙方在工程款糾紛債務金額已經(jīng)確定的情況下就債務如何履行重新達成的協(xié)議，雙方就履行該兩份協(xié)議產(chǎn)生的爭議，有別于雙方之前的建設工程施工合同糾紛。因此，本案案由應為合同糾紛。
二、關于《執(zhí)行事宜協(xié)議書》和21份《商品房買賣合同》的效力問題。
本院認為，盡管《執(zhí)行事宜協(xié)議書》和《商品房買賣合同》是有關各方在執(zhí)行階段自愿達成的，但上述兩份協(xié)議的有關條款并不發(fā)生法律效力：首先，盡管《商品房買賣合同》約定，中建二局向豪生公司購買商品房，但從豪生公司向中建二局償還欠款后，中建二局隨即解除相應價值抵款房產(chǎn)的查封和抵款合同（《商品房買賣合同》）的行為看，雙方之間并無真實的買賣商品房的合意。當事人系以簽訂買賣合同作為豪生公司支付工程款的擔保。因此，雙方在《執(zhí)行事宜協(xié)議書》中預先約定若豪生公司未能如期還款則以相應價值的商品房直接抵付所欠中建二局的債務，違反了《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國擔保法》有關“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權人所有”“設立抵押權同時抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉(zhuǎn)移債權人所有”的規(guī)定，系流抵條款，應屬無效。無效條款自始無效。而且該擔保未依法進行抵押登記，不享有抵押權。中建二局只能繼續(xù)要求豪生公司支付工程欠款，而不能要求豪生公司依據(jù)《商品房買賣合同》的約定辦理21套《商品房買賣合同》的網(wǎng)簽備案過戶手續(xù)。其次，《執(zhí)行事宜協(xié)議書》雖約定中信銀行九龍城支行是抵款房產(chǎn)的抵押權人，若豪生公司未依約還款，中信銀行九龍城支行應在接到中建二局要求解除抵押登記的書面通知后5日內(nèi)解除相應抵款房產(chǎn)的抵押登記并不得以優(yōu)先權提出異議。但根據(jù)原審查明的事實，案涉21套抵款房產(chǎn)的抵押權人為中信銀行廈門分行，而中信銀行廈門分行并未參與案涉《執(zhí)行事宜協(xié)議書》的簽訂，因此，上述條款對中信銀行廈門分行并不具有法律約束力。中建二局主張，中信銀行廈門分行是中信銀行九龍城支行的上級單位，中信銀行九龍城支行負責人洪德君在《執(zhí)行事宜協(xié)議書》上簽字的行為可以構成對中信銀行廈門分行的表見代理，對中信銀行廈門分行具有法律約束力，但僅憑它們之間上下級的管理關系并不足以認定洪德君就有權代表其上級銀行作出意思表示，況且，根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》，委托代理人代為執(zhí)行和解，應當有委托人的特別授權，而本案中，洪德君提供的僅是中信銀行九龍城支行的《授權書》，并沒有中信銀行廈門分行的《授權書》，因此，中建二局關于洪德君的行為構成表見代理的理由不能成立。因案涉抵款房產(chǎn)的真正抵押權人中信銀行廈門分行并未參與《執(zhí)行事宜協(xié)議書》的簽訂，因此，協(xié)議中有關若豪生公司未依約還款，案涉抵款房產(chǎn)應立即辦理解押及過戶登記手續(xù)的條款內(nèi)容對中信銀行廈門分行不發(fā)生法律效力，并導致事實上無法履行。有鑒于此，中建二局無權要求豪生公司立即辦理21套抵款房產(chǎn)解押、網(wǎng)簽備案手續(xù)。原判決駁回中建二局的相關訴求，并無不當。
綜上，本案認為，一審認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。中建二局的上訴請求不能成立，應予駁回。中信銀行九龍城支行經(jīng)合法傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟，本院依法缺席判決。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費211442元，由中建二局第二建筑工程有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長劉炳榮
審判員朱宏海
代理審判員蔡素潔
裁判日期
二〇一九年五月十九日
書記員
書記員王鴦
