喬某開設(shè)賭場二審刑事裁定書
安徽省阜陽市中級人民法院
（2024）皖12刑終444號
2024年07月22日
安徽省臨泉縣人民法院審理臨泉縣人民檢察院指控原審被告人喬某犯開設(shè)賭場罪一案，于二○二四年五月三十日作出（2024）皖1221刑初201號刑事判決。原審被告人喬某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，通過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護(hù)人的意見，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：2022年年底，被告人喬某在臨泉縣城南街道辦事處南側(cè)幸福路小學(xué)附近約200米處經(jīng)營一家王者臺球俱樂部。后喬某放置三臺賭博機(jī)（共計(jì)六個操作單元）在該臺球俱樂部內(nèi)供他人賭博使用，并雇傭閆某、劉某1、趙某等人組建工作群，負(fù)責(zé)為賭客使用現(xiàn)金上分、下分時將分值兌換為現(xiàn)金或香煙。2024年1月19日，臨泉縣公安局民警現(xiàn)場查獲參賭人員及喬某，查獲并扣押打煙機(jī)三臺、并在打煙機(jī)內(nèi)查獲現(xiàn)金8655元，均依法予以扣押。經(jīng)臨泉縣公安局賭博電子游戲機(jī)認(rèn)定領(lǐng)導(dǎo)小組認(rèn)定，涉案三臺打煙機(jī)共計(jì)六個把手均能正常使用，具有退分、上分、扣分、加分等熒屏顯示功能，均具有賭博功能。經(jīng)核算，2023年12月20日至2024年1月19日期間，涉案三臺打煙機(jī)涉賭資數(shù)額累計(jì)超過40萬元，喬某非法獲利4萬余元。
另查明，2024年1月19日，被告人喬某因本案被現(xiàn)場查獲到案。本案審理期間，喬某因提供其他犯罪重要線索，協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲犯罪嫌疑人（在逃人員）一名，經(jīng)查證屬實(shí)。
原判依據(jù)物證賭博機(jī)三臺及賭資（照片），書證受案登記表、立案決定書、戶籍信息及非黨員證明、到案經(jīng)過、前科證明、刑事判決書、公安機(jī)關(guān)出具的情況說明、下分統(tǒng)計(jì)單、臨泉縣公安局賭博電子游戲機(jī)認(rèn)定書、扣押決定書、扣押清單、臨泉縣看守所犯罪線索轉(zhuǎn)遞函及喬某談話筆錄、在逃人員信息登記表及逮捕證、臨泉縣公安局關(guān)于看守所在押人員喬某檢舉于樓樓線索的情況說明，證人趙某、劉某1、閆某、陳某、吳某、孫某、馬某、張某、劉某2等人的證言，被告人喬某的供述與辯解，現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄、檢查筆錄、手機(jī)勘驗(yàn)電子數(shù)據(jù)等證據(jù)認(rèn)定上述事實(shí)。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為：被告人喬某設(shè)置賭博機(jī)組織賭博活動，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬元以上，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。喬某提供其他犯罪線索，協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人（在逃人員），具有立功表現(xiàn)，依法予以減輕處罰。根據(jù)喬某的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條、第六十八條之規(guī)定，判決：一、被告人喬某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金三萬元；二、追繳本案違法所得4萬元，予以沒收，上繳國庫；扣押在案的賭博機(jī)3臺及賭資8655元，予以沒收，由扣押機(jī)關(guān)依法處理。
上訴人主張
喬某上訴提出：其沒有將打煙機(jī)放在營業(yè)大廳，僅是用于自娛自樂，不是用于公開經(jīng)營，其行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪；打煙機(jī)里面的現(xiàn)金大部分是其和朋友投的，一審認(rèn)定的非法獲利數(shù)額有誤；其為了轉(zhuǎn)讓店鋪而故意做多賭資流水，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其開設(shè)賭場情節(jié)嚴(yán)重；其在羈押期間表現(xiàn)良好，愿意退贓、繳納罰金，具有立功表現(xiàn)，請求對其從輕處罰并判處緩刑。
喬某的辯護(hù)人提出：1．根據(jù)在卷的到案經(jīng)過、傳喚證、拘留證、訊問筆錄等證據(jù)，證實(shí)公安機(jī)關(guān)在突擊檢查時尚未確定犯罪嫌疑人，僅是口頭傳喚喬某，喬某在尚未被采取強(qiáng)制措施時即已主動交代自己犯罪事實(shí)，具有自首情節(jié)。2．喬某在審查起訴階段沒有辯護(hù)人，辯護(hù)權(quán)受到剝奪，導(dǎo)致其喪失認(rèn)罪認(rèn)罰的機(jī)會。3．隨著《刑法》對開設(shè)賭場罪的修正，原司法解釋已經(jīng)嚴(yán)重滯后，原判對喬某量刑過重，二審期間喬某愿意退贓、繳納罰金，且具有自首、立功等法定減輕處罰情節(jié)，建議對其判處三年以下有期徒刑，并適用緩刑。
二審法院查明
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)與一審相同，且經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證的證據(jù)予以證實(shí)。二審期間，上訴人及辯護(hù)人均未提出影響本案事實(shí)認(rèn)定的新證據(jù)，因此，對一審認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)本院予以確認(rèn)。
二審法院認(rèn)為
對于喬某的上訴理由和其辯護(hù)人的辯護(hù)意見。經(jīng)查，臨泉縣公安局賭博電子游戲機(jī)認(rèn)定書、下分統(tǒng)計(jì)單以及證人趙某、劉某1、閆某、陳某、吳某、孫某、馬某、張某、劉某2等人的證言證實(shí)涉案的打煙機(jī)具有賭博功能，喬某針對不特定人群、以牟利為目的將上述賭博機(jī)放置在公眾場所，組織賭博活動，涉賭資數(shù)額超過40萬元；其本人在偵查階段也供述因臺球俱樂部投資大，想急著回本，其便放置打煙機(jī)吸引人氣，扣除免費(fèi)送煙及成本，其實(shí)際盈利有4萬多元。綜上，喬某設(shè)置打煙機(jī)組織賭博的行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，根據(jù)涉案的賭資數(shù)額及司法解釋規(guī)定，其開設(shè)賭場的行為構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。根據(jù)到案經(jīng)過、立案決定書及在卷的證人證言，公安機(jī)關(guān)在對臺球室突擊檢查中發(fā)現(xiàn)涉案打煙機(jī)，遂將臺球室老板喬某口頭傳喚到案，同時制作現(xiàn)場檢查筆錄、扣押清單等，于當(dāng)日立案偵查，并從證人趙某處掌握了喬某涉嫌開設(shè)賭場的犯罪事實(shí)。綜上，喬某系被現(xiàn)場口頭傳喚到案，人身自由已被控制，另公安機(jī)關(guān)在對喬某訊問之前已經(jīng)基本掌握其犯罪事實(shí)，立案偵查并收集證據(jù)，故喬某的歸案不具有自動性、主動性，不能認(rèn)定其具有自首情節(jié)。根據(jù)本案的犯罪事實(shí)、情節(jié)以及喬某的個人情況，偵查階段未指定辯護(hù)不違反《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。原判認(rèn)定喬某具有立功情節(jié)，并根據(jù)其犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)已經(jīng)對其減輕處罰，量刑適當(dāng)。綜上，喬某的上訴理由和其辯護(hù)人的辯護(hù)意見均不能成立，本院不予采納。
本院認(rèn)為：上訴人喬某以牟利為目的，設(shè)置賭博機(jī)開設(shè)賭場，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬元以上，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪，且屬情節(jié)嚴(yán)重。依法應(yīng)予懲處。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長孫穎
審判員劉杰
審判員余林
二〇二四年七月二十二日
書記員劉大衛(wèi)
