辯護律師和被告人的觀點發(fā)生分歧時的三種處理方式：
1、應(yīng)當與被告人溝通，爭取和他達成一致意見。
2、如果被告人本人不認罪，辯護律師又無法說法的情況下，不能違背被告人的意志做有罪辯護。但確實無法與被告人達成共識的情況下，可以放棄辯護或者告知被告人更換辯護人。
3、如果被告人本人認罪，而被告人認為要做無罪辯護的，辯護律師可以先征求被告人的意見并與其協(xié)商，幫他分析案件，根據(jù)法律規(guī)定無罪的理由確實充分，爭取說服被告人作無罪辯護，否則仍應(yīng)當尊重被告人的意愿作罪輕辯護。”（《攻防之道，刑事訴訟控辯攻略與技巧》陳亮著，第233頁，法律出版社）
2017年全國律師協(xié)會制定《律師辦理刑事案件規(guī)范》第五條：“律師擔任辯護人，應(yīng)當依法獨立履行辯護職責。辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。律師在辯護活動中，應(yīng)當在法律和事實的基礎(chǔ)上尊重當事人意見，按照有利于當事人的原則開展工作，不得違背當事人的意愿提出不利于當事人的辯護意見?！?/p>
有人解讀為：“律師獨立履行辯護職責，受法律保護，不受當事人之外的任何人干預(yù)，這不難理解，關(guān)鍵是律師的辯護活動能不能也不受當事人的干預(yù)，按照自己的想法“獨立”進行辯護活動？在尊重當事人意愿與維護當事人利益之間如何進行選擇？這是一個非常值得思考的問題。首先，無論當事人的意愿如何，不能做重罪的辯護，這是違背律師職業(yè)倫理的、有法律明確禁止性規(guī)定的，這是不難理解的。其次，能不能違背當事人的意愿提出罪輕、無罪的辯護意見，情況就復(fù)雜了。實踐中，大量的案件當事人為了爭取好的態(tài)度選擇認罪，但律師卻提出罪輕、無罪的辯護意見，這種情況表面上違背當事人的意愿，實際上是訴訟策略的選擇，實質(zhì)上并不違背當事人的意愿。這種情況普遍存在，也被普遍認可。能不能不考慮當事人的意愿，就按照有利于當事人的利益提出辯護意見呢？比如，當事人知道自己是無罪的，但是，就要求律師做有罪、罪輕的辯護時，律師能不能不尊重當事人的意愿，執(zhí)意提出無罪辯護的意見呢？也不行。當事人委托了律師，替自己進行辯護，律師不聽當事人意見，當事人為什么要請律師？如果這樣，建立委托關(guān)系的基礎(chǔ)就不存在了。
所以，在實質(zhì)上，律師必須尊重當事人的意愿，辯護律師是不能完全獨立辯護的。這也是為什么在本條的最后一款規(guī)定了“尊重當事人意見”、“不得違背當事人的意愿”的原因。當律師與當事人不能就辯護方案達成一致意見的情形出現(xiàn)時，《規(guī)則》第十二條給出了指引，規(guī)定了協(xié)商解除委托關(guān)系的條款?！保ㄝd中國律師網(wǎng)，韓嘉毅：解讀《律師辦理刑事案件規(guī)范》的重點條款，以下簡稱韓文）
上述韓文中心思想是辯護人應(yīng)尊重當事人的意愿，按照當事人對律師的要求決定有罪辯、無罪辯，罪輕辯，對于當事人迫于現(xiàn)實考慮，被迫認罪的，辯護人作罪輕辯、無罪辯并不違背其意志，因為出于辯護技巧和策略，或者說演了一曲“紅白臉”好戲，得到當事人同意或認可。在當事人即便無罪，就是要求辯護人有罪辯、罪輕辯的情況下，辯護人不能擅自為之，律師不同意當事人意見，委托關(guān)系基礎(chǔ)不存在了，只有解除關(guān)系。
筆者以為：現(xiàn)實中的當事人情況千差萬別，自然無法排除當事人認為無罪，迫于某種因素，不希望辯護人作無罪辯和最輕辯的情況，作為辯護人，當然有權(quán)協(xié)議解除委托，但如當事人未提出解除或不同意解除，仍然要求該辯護人辯護，此時，辯護人尊重聽命當事人意見，違背在案事實和法律有罪辯、最輕辯，是否符合法律規(guī)定和職業(yè)操守？這是存在疑問的，假如法院最終判決要求辯護人作有罪、最輕辯的當事人無罪，辯護人違背事實和證據(jù)作違心之辯，應(yīng)否承擔法律或道義責任？這是非?，F(xiàn)實的問題。
聶樹斌殺人案再審改判無罪后，原審辯護人的有罪辯遭公眾責難，人們無法了解到，辯護方案為聶本人要求，還是辯護人獨立判斷，假如情況如韓文所涉“當事人即便無罪，但就是要求辯護人有罪辯、罪輕辯的情況”，辯護人應(yīng)尊重當事人意愿，辯護人又有何苛責之處？相反，若當初聶的辯護人依據(jù)事實證據(jù)，違背當事人認罪意愿，執(zhí)意無罪辯，或許能挽救無辜被告人生命也說不定，辯護人獨立辯護，非但無過，實則有功。
“律師在辯護活動中，應(yīng)當在法律和事實的基礎(chǔ)上尊重當事人意見，按照有利于當事人的原則開展工作，不得違背當事人的意愿提出不利于當事人的辯護意見?！?，其中，“不得違背當事人的意愿”并非指簡單聽命于當事人，而是要遵守有利于當事人的原則，違背事實和法律，聽從當事人意愿所作的辯護意見是否真的有利于當事人，這不是辯護方案本身能決定，判斷標準只能是司法裁決。
如何理解“不得違背當事人的意愿提出不利于當事人的辯護意見”？當事人要求辯護人按照其意愿，違反辯護人理解的事實和法律提出辯護意見，是否有利于當事人？這是很值得探究的問題，是否有利于當事人，判斷標準只能是法院最終的裁判，作為缺乏法律知識及訴訟經(jīng)驗的當事人無法體察預(yù)知。即便辯護人對案件事實與法律適用的理解與法院的認定出現(xiàn)差異，辯護人不能提出不利于當事人利
益的辯護意見。如武漢市中級人民法院在審理的上訴人路國棟受賄案刑事
裁定書（2017）鄂01刑終161號）中，對上訴人辯護人有關(guān)不宜區(qū)主從犯的辯護意見，法院即認為：“關(guān)于上訴人路國棟的辯護人提出本案不宜區(qū)分主從犯的辯護意見。經(jīng)查，《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十五條規(guī)定：辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。上訴人路國棟的該辯護意見必然會得出上訴人路國棟在共同犯罪中，從犯情節(jié)不能成立之結(jié)論，不符合其當事人的利益，與辯護人的責任不符，且原審判決認定上訴人路國棟系從犯符合相關(guān)法律規(guī)定，并無不當?！?/p>
筆者以為，韓文對“尊重當事人意見”“不得違背當事人意愿”的解讀，未全面理解“有利于當事人”的內(nèi)涵。當然，辯護律師作為專業(yè)法律人，如何尊重當事人意愿，提出有利于當事人的辯護意見，不僅需要具備專業(yè)知識，還要有職業(yè)操守。從全國律協(xié)的規(guī)定中，無法得出當事人認為其無罪，要求律師作有罪，罪輕辯，辯護人不同意，在解除關(guān)系不得的情況下，律師無罪辯不利于維護當事人的利益，且違反刑事辯護執(zhí)業(yè)規(guī)范。
辯護人獨立行使辯護職責爭議，實質(zhì)反映出，對辯護律師定位的不同理解，英美法系和大陸法系的律師制度，在辯護人和當事人關(guān)系問題上，兩者存在區(qū)別。英美法系國家的刑事訴訟中，“正義，或者是正確的結(jié)果，并不是任何一方律師的職責。每個律師的職責都是幫助他或她的客戶獲得對客戶自己最有利的訴訟結(jié)果。而不論該結(jié)果在抽象意義上是否是最公平。美國制度的擁護者們認為，讓訴訟雙方當事人自己控制他們的訴訟，這一制度尊重了客戶的自由權(quán)。說到自主權(quán)，他們的意思是指對個人及其個人做出影響其生活的重大決定的權(quán)利。如果由國家來控制訴訟范圍和內(nèi)容，那么就會有損于個人的意志自主權(quán)，而且人們可能不會尊重訴訟的結(jié)果。”（《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，宋冰編，法律出版社，第201頁），“在州和聯(lián)邦兩級，全部刑事案件中至少有90%沒有進入審判階段。這是因為在開庭審理前，檢察官和被告的律師之間，就所提出的指控以及控方向法院建議的刑罰，達成了一項交易。包括：減輕指控。二、撤銷非直接有關(guān)的指控。三、量刑交易” 《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，宋冰編，法律出版社，第395-397頁）。
因為英美法系國家當事人對刑事程序及處理結(jié)果具有自由權(quán)和控制權(quán)，法律要求辯護人對當事人的決定權(quán)予以尊重，不存在律師獨立行使辯護職能的基礎(chǔ)性條件。刑事辯護中，辯護人要絕對忠實于當事人的意志，與當事人保持一致。這也是在中國刑事辯護實務(wù)中，有觀點認為根據(jù)案件事實和法律，即便當事人實為無罪，但辯護人是否無罪辯，應(yīng)尊重當事人意愿的理論根據(jù)。
中國刑事司法制度并非英美法系抗辯式的，只是吸收借鑒合理的制度，訴訟模式上更接近大陸法系“發(fā)現(xiàn)真相”的制度設(shè)計。代表性國家德國的刑事訴訟制度中，辯護人具有獨立的辯護職能，“辯護律師是獨立的，這意味著，他對自己的行為負責，而且不受法院的監(jiān)督，他也不受被告指示的約束。作為司法程序的一個獨立的部分，辯護律師具有公共功能，這來源于其確定事實真相的工作性質(zhì)。辯護律師通過成為當事方的保護者，從而確保在公正審判中，所有的程序性規(guī)則都被遵守，也確保該程序?qū)κ聦嵳嫦嗟淖非?，正是基于這樣的認識，律師被視為服務(wù)于全體公民利益的專業(yè)人士?！?72。“德國人沒有辯訴交易，因為他們不需要它。在嚴重犯罪，嚴重刑事處罰和嚴重刑事案件訴訟領(lǐng)域里，德國真正地是一個沒有辯訴交易的國家” 《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，宋冰編，法律出版社，第372頁，第402頁）
我國刑事辯護制度設(shè)計中，類似于德國的規(guī)制，辯護人依據(jù)事實和法律，提出有利于當事人訴訟利益的證據(jù)和意見，不應(yīng)受當事人意志的制約。
作者：上海東杰律師事務(wù)所 孫云康律師
