審理法院：新疆生產建設兵團第六師中級人民法院
案號：（2016）兵06民終293號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2016-12-06
審理經過
上訴人戴永剛因與被上訴人新疆昆侖鋼鐵有限公司（以下簡稱昆侖鋼鐵公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服新疆生產建設兵團五家渠墾區(qū)人民法院（2015）五墾法民一初字第612號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年9月7日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人戴永剛及其委托訴訟代理人王維偉，被上訴人昆侖鋼鐵公司的委托訴訟代理人張上金、盧大林到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
上訴人訴稱
上訴人戴永剛上訴請求，要求撤銷一審判決第一項，駁回昆侖鋼鐵公司一審全部訴訟請求或者將該案進行改判。事實與理由：一審判決認定事實錯誤、適用法律錯誤。1、在《新疆昆侖鋼鐵有限公司一期100萬噸特鋼項目給水、排水、檢查井工程施工合同》（以下簡稱《施工合同》）中所涉工程，對于戴永剛2012年分段完工及昆侖鋼鐵公司2013年4月9日擅自使用涉案工程的時間未做認定。戴永剛提供了一期工程總承包商中國華冶科工集團有限公司在公司新聞資訊中有詳細的報道及國資委的網站信息，相關的網站信息證明：一期工程燒結系統于2013年4月9日投產，高爐系統于4月18日投產，豎爐于6月2日點火運行，昆侖鋼鐵公司一期鐵前系統工程全線貫通投產，因此，應當認為昆侖鋼鐵公司于2013年4月9日開始擅自使用涉案工程。2、戴永剛與昆侖鋼鐵公司之間應當是勞務關系，而不應當是建設工程施工合同，當時的主料全部由昆侖鋼鐵公司提供，戴永剛僅僅提供勞務，戴永剛提供勞務的過程均有甲方人員及監(jiān)理在場全部監(jiān)督，施工過程中沒有任何人對戴永剛提供的勞務質量提出任何異議，而且在施工過程中昆侖鋼鐵公司并未向戴永剛提供正式的圖紙，鑒定機構新疆建設工程質量安全檢測中心出具的《司法鑒定檢驗報告書》中設計院圖紙及各種施工驗收標準從何而來，建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利，應當不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。在工程未經過竣工驗收前發(fā)包人擅自使用建設工程的，視為發(fā)包人對所使用部分的建筑工程質量的認可，承包人僅對發(fā)包人擅自使用部分的建筑物的地基基礎和主體結構工程承擔保修義務。如果發(fā)包人擅自使用部分的工程存在任何除地基基礎和主體結構外的質量問題，均由發(fā)包人自行承擔。3、一審判決將昆侖鋼鐵公司主張的工程質量索賠問題與工程保修責任混為一談，屬于法律邏輯錯誤，因此，昆侖鋼鐵公司的訴訟請求缺乏事實依據也缺乏法律依據，應當撤銷一審判決，駁回昆侖鋼鐵公司的一審訴訟請求。
被上訴人辯稱
昆侖鋼鐵公司辯稱：對于施工不合格的工程，施工單位要對其施工的工程負全部的責任。昆侖鋼鐵公司和戴永剛在2012年10月12日簽訂的施工合同，2013年5月1日完工，如果在保修期內有質量問題，提出鑒定是合法的，戴永剛應當承擔涉案工程的保修義務。
昆侖鋼鐵公司向一審法院起訴稱：請求：1、判決戴永剛支付工程返工維修費用1102779.87元；2、判決戴永剛支付違約金330833.96元；3、由戴永剛承擔訴訟費用。
一審法院查明，2012年10月12日，昆侖鋼鐵公司、戴永剛雙方簽訂《施工合同》，合同約定：戴永剛承包昆侖鋼鐵公司廠區(qū)給水、排水及檢查井施工工程；承包方式為包工包輔料；工程暫定總價為1000000元；合同價款采用含稅包干單價不變，總量可調合同：以雙方約定為準，具體參照含稅包干單價一覽表。其中安全文明措施費：合同價款已含，與合同款項一并支付。含稅包干單價中已包含：直接費、間接費、人工費、機械費、規(guī)費、利潤、稅金等與本合同有關的一切費用。合同最終結算價款以發(fā)包人審計結果為準。根據發(fā)包人委托，在其設計資質等級和業(yè)務允許的范圍內，完成施工圖設計或者與工程配套設計，經雙方確認后使用；涉及工程變更時，應以工程鑒證方式變更；工程未驗收合格后，按照昆侖鋼鐵公司要求在限定期間返工，維修直至達到合格標準，并在限定期限內，工程經處理仍達不到合格標準或昆侖鋼鐵公司拒絕履行質量責任，承包人按工程總價的100%向發(fā)包人承擔賠償責任。戴永剛依約完成工程，并交付昆侖鋼鐵公司，昆侖鋼鐵公司未經修復即使用至今。
2013年12月27日，戴永剛以昆侖鋼鐵公司欠付工程款為由，將昆侖鋼鐵公司訴至本院，稱2013年6月3日，昆侖鋼鐵公司、戴永剛及工程監(jiān)理單位對施工工程進行了初步驗收，2013年6月16日，戴永剛向昆侖鋼鐵公司提出工程款結算申請，昆侖鋼鐵公司以種種理由拖延付款，故要求昆侖鋼鐵公司支付剩余工程款。2014年3月4日，昆侖鋼鐵公司向一審法院申請鑒定涉案工程質量是否合格，如質量不合格所需的后續(xù)維修費用是多少。2014年3月14日，一審法院依法委托新疆建設工程質量安全檢測中心對戴永剛完成的工程質量進行鑒定。2014年9月3日，新疆建設工程質量檢測中心作出（2014）新建質司鑒字011號司法鑒定檢驗報告書，鑒定意見為：“一、排水管道1、本次檢測引用基準水準點為甲方提供的KZ16水準點，因甲方管理人員更換，無法找到原甲方給施工方提供的基準水準點，此次檢測評價結果依照甲方提供的KZ16水準點進行評價，在確定基準水準點的情況下，對于管底標高不符合設計圖紙要求的部分進行返工處理。2、對排水系統示意圖中A1100線至A1400線交B400線至B500線區(qū)塊中1#井北側大管小管接頭處進行返工。3、對檢查井預制蓋板未正坐在井壁上的檢查井內外壁抹灰表面粗糙、井外壁未做防腐的部分應按照規(guī)范要求進行修補。5、對排水檢查井上部砌體井圈灰縫不飽滿的按照規(guī)范要求進行修補。6、對排水檢查井內鋼爬梯未刷防腐漆的部位進行補刷。7、后增滑閥井內壁混凝土起皮、脹摸及漏筋部分應按規(guī)范要求進行補強處理；爬梯及井壁未做防腐處理的部分應按設計及規(guī)范要求補做。二、埋地給水、消防管道及井室和水表井1、給水、消防管防腐層數不符合合同約定要求的部分返工重做。2、混凝土井室有模板未拆除的，應全部拆除。3、管道穿越井室墻壁沒有安裝套管的，應先將井壁管道周圍部位剃鑿干凈按規(guī)范要求進行處理后，在井壁內外做防水處理；給水管道檢查井內爬梯未做防腐的部分應按規(guī)范補做；管道閥門下未設支墩的部分應按設計及規(guī)范要求補做；S1-37#井池壁垂直度偏差較大，嚴重超出規(guī)范要求，建議返工重做或加固處理；S1-32#井內的閥門、法蘭嚴重銹蝕，3#消防井閥門漏水及管壁銹蝕嚴重，應進行更換。4、井內管道、閥門有滲漏的應進行維修。”2014年10月22日，新疆百家價格評估事務所作出烏百價評字（2014）第90號評估報告書，鑒定意見為工程質量不合格后續(xù)工程修復價格鑒定為1151064.84元。2015年1月6日，新疆百家價格評估事務所作出烏百價評字（2014）第123號評估報告書，鑒定意見為戴永剛已完成工程量費用為1234313元（不含雙方無爭議的工程量）。2015年7月17日，一審法院作出（2014）五墾法民一初字第197號民事判決書，判決：昆侖鋼鐵公司于判決生效后十日內支付戴永剛剩余工程款665603.75元；駁回戴永剛其他訴訟請求。因昆侖鋼鐵公司在法律規(guī)定的期限內未提出反訴請求，故對昆侖鋼鐵公司主張工程質量不合格并要求戴永剛承擔后期維修費用的請求，未一并處理，后昆侖鋼鐵公司向戴永剛主張維修未果，引發(fā)爭訟。
昆侖鋼鐵公司不服（2014）五墾法民一初字第197號民事判決提出上訴，經第六師中級人民法院審理，于2015年12月25日作出（2015）兵六民一終字第280號民事判決，判決駁回上訴，維持原判。
審理過程中，戴永剛要求新疆建設工程質量安全檢測中心及新疆百家價格評估事務所的鑒定人員出庭接受質詢，并分別花費鑒定人員出庭質詢費用600元、300元。因新疆百家價格評估事務所作出烏百價評字（2014）第90號評估報告有效期為自報告完成之日起一年有效，隨著時間的推移，市場的波動和價格的變化，其價值結果應做相應調整，甚至重新估價，造價報告自然失效，故昆侖鋼鐵公司申請本院重新委托鑒定機構對工程質量不合格后續(xù)工程修復價格進行鑒定。2016年1月6日，本院依法委托新疆志遠誠信建設項目管理有限公司作出鑒定報告書，鑒定結論為：經造價預算后，其后期維修費用為1102779.87元，昆侖鋼鐵公司預交鑒定費用20000元。
一審法院認定上述事實的證據有：昆侖鋼鐵公司提交的施工合同、（2014）新建質司鑒定第011號司法鑒定檢驗報告書、烏百價評字（2014）第90號評估報告書、新疆志遠誠信建設項目管理有限公司作出鑒定報告書、銀行轉賬憑證，戴永剛提交的（2014）五墾法民一初字第197號民事判決書、（2015）兵六民一終字第280號民事判決書、鑒定人員出庭接受質詢的收據、發(fā)票及昆侖鋼鐵公司、戴永剛的陳述為證，予以確認。
一審法院認為，《中華人民共和國建筑法》第十三條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動”。本案戴永剛作為個人承包涉案工程，并無相應資質，因該行為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故昆侖鋼鐵公司與戴永剛之間簽訂的《施工合同》無效。對于戴永剛辯稱涉案工程未經驗收已經由昆侖鋼鐵公司實際使用，其不同意承擔維修費用的理由，因工程保修責任本身就是在工程竣工交付使用后承包人仍應承擔的責任，因而工程保修責任是否存在與發(fā)包人是否擅自使用工程無關，因此在建筑工程未經竣工驗收的情況下，發(fā)包人擅自使用的，不能免除承包人承擔工程保修責任。因本案雙方簽訂的《施工合同》無效，故該合同中約定的保修期限不能約束雙方當事人。根據《建設工程質量管理條例》第四十條的規(guī)定：“在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：……（四）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年”，本案昆侖鋼鐵公司并無證據證實其占有使用涉案工程的時間，故應當以戴永剛向昆侖鋼鐵公司及工程監(jiān)理單位提出驗收之日起計算，即2013年6月3日開始計算最低質保期2年，因昆侖鋼鐵公司在2014年3月4日即提出涉案工程質量不合格需要維修，未超過最低保質期2年，故戴永剛應當承擔質量保修責任，對昆侖鋼鐵公司主張戴永剛承擔工程維修費用1102779.87元的請求，予以支持。對昆侖鋼鐵公司主張的違約金330833.96元的請求，因昆侖鋼鐵公司、戴永剛之間簽訂的《施工合同》無效，《施工合同》中的違約條款對雙方當事人沒有法律約束力，故對其主張違約金的請求，不予支持。
遂依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十六條；《中華人民共和國建筑法》第十三條；《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第十四條；《建設工程質量管理條例》第四十條之規(guī)定，判決：一、戴永剛于判決生效之日起十日內支付昆侖鋼鐵公司維修費用1102778.87元；二、駁回昆侖鋼鐵公司的其他訴訟請求。
本院二審期間，雙方當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。上訴人戴永剛提交新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2014）新民一終字第88號民事判決書，用以證明被上訴人昆侖鋼鐵公司存在重大過錯，應承擔本案的全部責任。被上訴人昆侖鋼鐵公司對該證據的三性均不予認可。被上訴人昆侖鋼鐵公司提交《承諾書》一份，欲證實開工和竣工時間。上訴人對此證據的真實性、合法性予以認可，關聯性不予認可。本院認為，雙方當事人所提交的證據及一審法院認定的證據均能證實案件的發(fā)生、經過及后果，故本院對上述證據的真實性、合法性、關聯性予以認可。
本院查明
本院查明的事實與一審認定的基本事實一致，本院對一審查明的事實予以確認。
本院另查明：2013年12月13日，戴永剛出具“承諾書”一份，其內容是“昆侖鋼鐵公司與戴永剛個體施工隊，雙方簽訂一期100萬噸特鋼給水、排水、檢查并工程施工合同，該工程于2012年10月4日開工，截止2013年5月1日完工，因雙方對部分質量及工程費用存在異議，未就工程決算造價達成一致。為盡快解決拖欠民工工資一事，2013年12月8日，經濟開發(fā)區(qū)管委會及師市機關相關部門多日調解，昆侖鋼鐵公司同意于2013年12月13日在工程決算未達到一致前，先行支付戴永剛施工隊工程款人民幣二十五萬元，作為支付民工工資?，F戴永剛承諾：1、自本承諾簽字后，戴永剛及其屬下民工不再到師市政府上訪，如再發(fā)生上訪事件，所產生一切后果由戴永剛承擔。2、雙方決算等糾紛采取司法程序進行解決?！?/p>
2013年12月27日，戴永剛以昆侖鋼鐵公司拖欠工程款為由，將昆侖鋼鐵公司訴至法院，該案經一審和二審，最終判令昆侖鋼鐵公司支付戴永剛剩余工程款665603.75元。昆侖鋼鐵公司在訴訟中，提出對工程質量存在問題，雖申請了鑒定，但沒有在法律規(guī)定的期限內提出反訴主張，原審對雙方因質量而發(fā)生的爭議未作處理。昆侖鋼鐵公司遂于2015年5月8日以戴永剛施工工程存在質量問題為由，向新疆生產建設兵團五家渠墾區(qū)人民法院提出本次訴訟，要求戴永剛支付工程返工所需費用1151064.84元、違約金345319.50元，合計1496384.34元。原審法院在審理該案時，經鑒定機構對工程存在的質量及維修費用進行鑒定，鑒定結論為經造價預算后，其后期維修費用為1102779.87元，昆侖鋼鐵公司預交鑒定費用20000元。
本院認為
本院認為，本案的爭議焦點是：一、雙方爭訴的是建設工程施工合同糾紛還是拖欠勞務費糾紛；二、本案涉訴的工程保修期是否已過，戴永剛是否應當承擔維修責任。
一、雙方爭議的是建設工程施工合同糾紛還是拖欠勞務費糾紛？對于戴永剛在上訴狀中稱：“戴永剛與昆侖鋼鐵公司之間應當是勞務關系，而不應當是建設工程施工合同糾紛關系。戴永剛僅僅提供勞務，戴永剛提供勞務的全過程均有甲方人員及監(jiān)理在現場全程監(jiān)督，施工過程中沒有任何人對戴永剛提供的勞務質量提出任何異議。”戴永剛現場施工時因有甲方及監(jiān)理人員在現場監(jiān)督，從而否認雙方在2012年10月12日簽訂的《施工合同》。故戴永剛的上訴內容是不真實的，與客觀事實相悖。因為建設工程就是建筑材料與人工勞動相融合的特殊產品，單一的建筑材料不經人工再勞動和再創(chuàng)造無法完成建設工程。戴永剛的上訴內容屬是對建設工程施工合同的曲解，其理由不能成立，本院不予采納。故雙方的基礎法律關系是建設工程施工合同糾紛。
二、本案涉訴的工程保修期是否已過？戴永剛與昆侖鋼鐵公司簽訂的《施工合同》，因戴永剛無相關建筑施工資質，違反最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項：“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質行者等級的；”的規(guī)定，故雙方當事人簽訂的《施工合同》無效。雙方當事人因工程質量發(fā)生爭議，2013年12月13日，戴永剛在《承諾書》中說明“因雙方對部分質量及工程費用存在異議，未就工程決算造價達成一致。”后雙方為此訴訟一直持續(xù)，雙方未就有關工程質量是否返修及保修問題協商一致。五家渠經濟開發(fā)區(qū)管委會雖經調停但無結果，戴永剛以拖欠工程款為由將昆侖鋼鐵公司訴至法院，而昆侖鋼鐵公司以工程存在質量問題作為抗辯理由。該工程經新疆建設工程質量安全檢測中心進行鑒定，證實存在多處質量問題，應予返工維修。新疆百家價格評估事務所對因質量問題后續(xù)工程修復費用作出烏百價評字（2014）第90號評估報告，經鑒定以上工程質量不合格后續(xù)工程修復價格為1151064.84元。因該報告的有效期為自報告完成之日起一年，故昆侖鋼鐵公司起訴要求戴永剛承擔工程修復費用及違約金一案中，不能使用烏百價評字（2014）第90號評估報告，原審法院于2016年5月26日另行委托新疆志遠誠信建設項目管理有限公司作出鑒定，經鑒定后期維修費用1102779.87元。綜上，2013年12月13日戴永剛在《承諾書》中已明確表明雙方對工程存在質量問題未達成一致，2014年3月經原審法院委托新疆建設工程質量安全檢測中心鑒定，該工程存在多處質量問題，而本次訴訟中所作鑒定僅為對以上質量不合格所需修復費用的價格鑒定，戴永剛上訴稱質保期已過的理由不能成立，本院不予采信。
由于戴永剛與昆侖鋼鐵公司簽訂的《施工合同》無效。昆侖鋼鐵公司作為發(fā)包方，擅自將工程發(fā)包給沒有任何建筑資質的個人戴永剛，對涉案工程造成一定的質量問題，昆侖鋼鐵公司也有明顯過錯。依照《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”本案中，對造成工程質量問題，昆侖鋼鐵公司與戴永剛雙方均存在過錯，雙方應各自承擔相應的責任。本案所涉質量問題也需具有相對資質和技術能力的單位予以修復，故雙方當事人在本案中的責任集中表現在對不合格工程修復費用的承擔上，綜合本案的具體情況，本院認定昆侖鋼鐵公司與戴永剛對修復費用1102778.87元的承擔，雙方分別按30%、70%的比例承擔較為妥當，即新疆昆侖鋼鐵有限公司承擔30%為330833.96元，戴永剛承擔70%為771945.90元。
綜上，原審判決認定的基本事實清楚，適用法律正確，但在認定當事人的責任比例上處理不當，本院予以糾正。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（五）項，第五十八條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）款，第十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持新疆生產建設兵團五家渠墾區(qū)人民法院（2015）五墾法民一初字第612號民事判決第二項，即“駁回新疆昆侖鋼鐵有限公司的其他訴訟請求”；
二、撤銷新疆生產建設兵團五家渠墾區(qū)人民法院（2015）五墾法民一初字第612號民事判決第一項；
三、變更新疆生產建設兵團五家渠墾區(qū)人民法院（2015）五墾法民一初字第612號民事判決第一項“為上訴人戴永剛在判決生效之日起十日內向新疆昆侖鋼鐵有限公司支付維修費771945.90元”；
四、駁回上訴人戴永剛的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行上述給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費18268元，保全費5000元，郵寄送達費88.80元，鑒定費20000元，合計43356.80元，新疆昆侖鋼鐵有限公司承擔13007.44元，戴永剛承擔30349.76元。二審案件受理費14725元，新疆昆侖鋼鐵有限公司承擔4417.50元，戴永剛承擔10307.50元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長何代江
審判員李霞
審判員李大雙
裁判日期
二〇一六年十二月六日
書記員
書記員張秀芹
