審理法院：重慶市第五中級人民法院
案號：（2019）渝05民終6764號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2019-11-27
審理經過
上訴人重慶雅諦建筑設備安裝有限公司（以下簡稱：雅諦公司）因與被上訴人重慶偉鑫暖通設備有限公司（以下簡稱：偉鑫公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服重慶市江津區(qū)人民法院（2019）渝0116民初3635號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年9月9日受理后，依法組成合議庭審理了本案。本案現已審理終結。
上訴人訴稱
雅諦公司上訴請求，1、請求撤銷（2019）渝0116民初3635號民事判決并依法改判或發(fā)回重審；2、本案一審訴訟費，鑒定費和上訴費均由被上訴人承擔。事實及理由：一、本案不應當屬建設工程施工合同糾紛立案并以相關法律制定作出判決，屬適用法律錯誤。上訴人與被上訴人簽訂的是《玻鎂風管材料供應和安裝合同》，合同的內容主要是被上訴人銷售玻鎂復合風管給上訴人，并按照上訴人的要求負責風管的組裝和安裝等，另約定如本項目采用玻鎂復合風管制作消聲靜音壓箱，按130m2單價收方結算；工程名稱及交貨地點在重慶江津。根據相關法律規(guī)定，建設工程施工合同糾紛的標的物應當是不動產，而本案中的標的物是風管，屬動產，根據《最高人民法院關于印發(fā)修改后的《民事案件案由規(guī)定》的通知的規(guī)定，該案應當屬承攬合同糾紛，一審法院以建設工程施工合同糾紛的案由并適用相關法律規(guī)定屬適用法律錯誤。
二、一審法院事實認定不清。（一）、一審法院認為“楊天勇系雅諦公司的技術負責人，其在《工程款結算清單》中對玻鎂風管和消聲靜壓箱的工程量的確認應當屬于履行職務行為”屬事實認定不清且適用法律錯誤。1、上訴人認可楊天勇是上訴人的技術負責人，但并不代表被上訴人所提供的系列證據材料中涉及到“楊天勇”簽字部分就是其本人簽訂，一審法院也未就楊天勇簽字內容是否真實進行審查，也未將楊天勇列為被告或通知楊天勇到庭參與訴訟并核實相關情況，因此一審法院僅以被上訴人單方提供的證據材料認定楊天勇的行為是職務行為屬事實認定不清。2、本案中楊天勇的行為不屬于職務行為，其沒有代理權也未得到上訴人的追認。根據《合同法》第48條第一款的規(guī)定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不產生效力，由行為人承擔責任?！北景钢袟钐煊聝H是上訴人的技術負責人，同時上訴人未向楊天勇出具任何授權委托書委托楊天勇作為該項目的授權代表簽字，并且事后也未進行追認，一審法院僅以“楊天勇是被告方的技術負責人”而認定楊天勇行為屬于履行職務行為并以此要求上訴人承擔相應法律責任屬適用法律錯誤。（二）、一審法院以“《工程造價咨詢報告書》中‘根據竣工圖計算的玻鎂風管工程量與卷宗內‘工程款結算清單’中的工程量一致的說明”認定風管的工程量為8850.65m2、消聲靜壓箱的工程量為2092.8m2屬事實認定嚴重不清。1、一審法院僅以被上訴人提供的曾經上訴人單方面箱業(yè)主方提交的竣工圖為鑒定依據，該竣工圖中僅有上訴人蓋章，并無業(yè)主方、設計院等部門的簽章，因此該竣工圖為取得業(yè)主方的認可，不能作為該項目的實際竣工圖，而鑒定機構以此作為依據作出的《工程造價咨詢報告書》結論錯誤，一審法院不應當以此作為判決依據。2、根據相關法律規(guī)定，工程量在無法確定時應當申請鑒定，由鑒定機構作出鑒定結論。本案中，鑒定機構僅以未經過業(yè)主方認可的竣工圖為依據進行鑒定本就不符合法律規(guī)定，且被上訴人申請就風管與消聲靜壓箱安裝工程的工程量進行了鑒定，而鑒定機構僅鑒定出了風管安裝的工程量，并未鑒定出消聲靜壓箱的工程量，一審法院僅憑《工程造價咨詢報告書》中風管的工程量和卷宗內“工程款結算清單”推斷出消聲靜壓箱的工程量，屬嚴重事實認定不清。
三、根據合同約定，被上訴人有向上訴人開具等額發(fā)票的義務，但時至今日，被上訴人尚有518823元未開具發(fā)票。根據相關法律規(guī)定，開具發(fā)票是被上訴人的義務，而一審法院也未對該情況進行審查。綜上所述，一審法院事實認定不清，適用法律錯誤，請求依法撤銷一審判決并改判或發(fā)回重審。
被上訴人辯稱
被上訴人偉鑫公司辯稱，1、本案同一事實經過渝中區(qū)法院作出的生效裁定確定本案案由為建設工程施工合同糾紛，且將案件裁定移送江津法院審理，因此本案同一事實不應再以管轄問題再行移送。2018年渝中區(qū)法院的庭審中，上訴人提出了本案屬于建設工程施工合同屬于專屬管轄的糾紛的意見。上訴人現反悔，違反了禁止反言的原則。本案涉及的空調工程屬于西西里家居商場的分部工程，被上訴人負責完成除設計以外的其他部分施工，上訴人按工程進度支付工程款，屬于建設工程施工合同的范疇，應當使用民訴法司法解釋第28條的規(guī)定專屬管轄。
2、被上訴人在整個安裝過程中，涉及的所有風管安裝工程隱蔽檢查記錄及風管安裝風箱分項工程質量驗收記錄、所有的送貨單，對被上訴人工程量，人工費，材料費等進行增加及變更的相關材料，均有楊天勇作為現場唯一負責人簽字。其中，部分材料除有楊天勇簽字外，上訴人也加蓋公章予以確認。因此能夠證明在施工現場上訴人和被上訴人之間進行直接聯系的人員為楊天勇?？梢哉J定楊天勇可以代表公司對工程進行結算。即使上訴人未對楊天勇對被上訴人的結算行為進行追認，楊天勇的結算行為對被上訴人構成表見代理，也應當承擔相應責任。在本案之前的每次庭審，上訴人認可工程結算清單及其他材料楊天勇的簽字，均為楊天勇本人親筆簽名，一審法院無需對楊天勇的簽字是否真實進行審查。若上訴人對證據內容有異議，應由其自行舉證，上訴人不向法院申請楊天勇參與訴訟，視為其放棄舉證的權利，應由上訴人自行承擔不利責任。
3、被上訴人提供的用于鑒定的竣工圖，均有被上訴人簽字蓋章予以確認，也有上訴人現場相關負責人包括楊天勇的簽字，且竣工圖也有業(yè)主方，監(jiān)理方的現場負責人簽字。該竣工圖作為鑒定依據合法有效，工程造價咨詢報告中已經明確工程量價款，與工程款結算清單中打印字體的風管量和價格完全一致，足以認定工程款結算清單數據的真實性，且上訴人未提供任何證據推翻結算清單的真實性。
4、上訴人和被上訴人簽訂的安裝合同第四章第九條第二款約定本合同涉及的工程款，被上訴人應向上訴人開具40萬元專票。被上訴人已經截止至2012年12月開具了40余萬元的專票，被上訴人已經履行了開具專票的義務。安裝合同中沒有明確約定被上訴人應當先開具發(fā)票上訴人才支付工程款，因此上訴人不能以此為由拒絕支付工程款。即便合同中約定了先開票后付款，上訴人要行使先履行抗辯權，則需要滿足的條件是合同雙方互負合同義務，在履行上存在關聯性，且形成對價關系。開具發(fā)票與付款義務不構成對價關系，上訴人要求被上訴人支付工程款的對價是交付貨物并完成安裝，開具發(fā)票只是附隨義務，上訴人以此為由拒付工程款不成立。
偉鑫公司向一審法院起訴請求,1、判令雅諦公司向偉鑫公司支付工程尾款227646元，并以此為基數，按中國人民銀行同期貸款利率向雅諦公司支付自2015年1月9日起至全部款項付清之日止的資金占用損失；2、本案訴訟費用、鑒定費、律師費等均由雅諦公司承擔。
一審法院認定事實，2014年11月4日，重慶創(chuàng)達空調成套設備安裝有限公司變更工商登記名稱為重慶佳順建筑安裝工程有限公司；2017年1月22日，重慶佳順建筑安裝工程有限公司變更工商登記名稱為重慶雅諦建筑設備安裝有限公司。2012年9月24日，重慶寶澤建設集團有限公司（發(fā)包方，甲方）與重慶創(chuàng)達空調成套設備安裝有限公司（承包方，乙方）簽訂《MOMA?西西里家居商場中央空調安裝工程施工合同》，約定甲方將MOMA?西西里家居商場中央空調安裝工程發(fā)包給乙方施工，本工程以施工圖總價為人民幣10360000.0元（大寫：壹仟零叁拾陸萬元整），其中空調設備價256.0萬元，其余設備及安裝該工程款780.0萬元，不再計算其它任何費用（含政策性調整），乙方委派張顯耀（職務：項目經理；聯系電話：X）；楊天勇（職務：安裝負責人；聯系電話：X），負責施工過程的多方協調工作，合同還對承包范圍、內容、工期、承包方式、價款、付款方式、工程質量及驗收標準、雙方責任等進行了約定。2012年9月28日，重慶創(chuàng)達空調成套設備安裝有限公司（甲方）與偉鑫公司（乙方）簽訂《玻鎂風管材料供應和安裝合同》，約定玻鎂復合風管單價78元，數量約10000，合同總金額暫定為780000元，數量及工程量如有變動，經雙方確認的工程聯系單作為合同的補充部分，最終數量現場據實收方，（收方標準風管外徑計算）；第2條消聲靜壓箱：雙方約定，如本項目采用玻鎂復合風管制作消聲靜壓器，按130/㎡單價收方結算……第5條交貨時間：合同簽訂后，乙方送貨到工地現場后于2012年10月15日啟動，工程完工時間為2012年12月15日……第8條付款方式1、每3000㎡左右支付一次進度款，進度款按70%支付。2、風管安裝完成驗收后支付到總工程款70%，附件安裝完成支付到總工程款97%，余總工程款3%作為質保金，三年內分期每年付一次，三年內付清；第9條支付方式……2、本合同中的工程款乙方向甲方需要開增值稅發(fā)票……合同還對其他事項進行了約定。
庭審中，偉鑫公司提供了以下證據：1、《西西里國際家居生活廣場中央空調安裝工程竣工資料封面》、《單位（子單位）工程竣工報告（竣工申請書）》、《單位工程竣工驗收表》，擬證明江津MO**西西里家居商場空調工程已于2014年12月全部驗收合格，雅諦公司應當支付偉鑫公司相應工程款；2、（2016）渝0103民初4728號庭審筆錄，擬證明雅諦公司在該筆錄中自認楊天勇是其項目經理，故楊天勇簽署的文件屬于代表雅諦公司的職務行為；3、《（風管安裝）工程隱蔽檢查記錄（通用表）》10張，“項目技術負責人”處均有楊天勇簽字確認；4、《分項工程安裝質量驗收記錄》4張，“項目技術負責人”處均有楊天勇簽字確認；5、《送貨單》7張，均有楊天勇簽字并載明“情況屬實”字樣；6、《西西里負一層、負四層空調風管增加量清單》，下方空白處有楊天勇簽字并載明：“情況屬實。此工程量最終決算以現場收方為準。楊天勇2013年11月28日”；7、《現場變更核定單》，下方“核定單位意見”處有楊天勇簽字并載明：“經現場核實工作內容屬實，工作內容現已經完成，此包干價2000.00元（貳仟元整）技術負責人：楊天勇2013年10月15日”；8、《工程款結算清單》，載明：“根據雙方合同規(guī)定的義務和權利，我方已經全部安裝完成“重慶江津西西里家居市場”中央空調風管工程，雙方經過現場收玻鎂復合風管為8850.65㎡，計人民幣690350.7元，（后附清單），靜壓箱為2092.8㎡，計人民幣272064元，簽單費用計人民幣50000.00元，綜合以上數據為人民幣1012414.7元?！毕路接袟钐煊潞炞执_認，時間為2015年1月8日；9、《重慶江津“西西里家居建材市場”風管工程款支付清單》，擬證明雅諦公司已經支付工程款781988元；10、《重慶增值稅專用發(fā)票》5張，發(fā)票總金額為463800.01元。
針對以上證據，雅諦公司的質證意見為：認可證據1的真實性，但這僅是整個西西里家居商場的竣工驗收，驗收合格不代表雅諦公司應當支付工程款，支付工程款的條件還應由雅諦公司、偉鑫公司雙方進行工程結算；針對證據2、3、4、5、6、7、8，雅諦公司辯稱其在（2016）渝0103民初4728號庭審筆錄中承認楊天勇是項目經理，但在后續(xù)庭審中對此說法進行糾正并提供相應證據證明楊天勇僅是雅諦公司在現場的技術負責人，項目經理是張顯耀，故楊天勇所簽署的所有文件均不屬于代表雅諦公司的職務行為；針對證據9，雅諦公司辯稱其實際已付工程款是在偉鑫公司提供的清單數據基礎上還有30000元；針對證據10，雅諦公司對其真實性無異議。
庭審中，雅諦公司提供如下證據：1、《工作聯系函》，擬證明偉鑫公司在施工過程中，違約撤場導致無工作人員進行施工，由雅諦公司自行組織人員完成了后期施工過程；2、2015年2月17日，《關于重慶江津“西西里家居商場”中央空調風系統（玻鎂風管）施工調解協議書》，協議中約定“……3.經過2015年制冷季考核，經業(yè)主確認玻鎂風管并無任何質量或安裝的問題，甲、乙雙方在一個月內進行結算。兩周內支付工程尾款。”甲方重慶創(chuàng)達空調成套設備安裝有限公司全權代表處有張顯耀簽字，乙方重慶偉鑫暖通設備有限公司全權代表處有屠孝均簽字，擬證明偉鑫公司、雅諦公司雙方約定在2015年制冷季考核結束后，經業(yè)主確認無質量或安裝問題后雙方在一個月內進行結算，兩周內支付工程尾款，同時證明偉鑫公司明知雅諦公司的項目負責人是張顯耀；3、《借條》1張，載明：“今向‘張顯耀’借到人民幣叁萬元正（￥30000.00元），特此立據借款人：屠孝均2015.2.17身份證X”擬證明偉鑫公司向雅諦公司借了30000元屬于工程量借支，此款項應當計入雅諦公司已支付給偉鑫公司的工程款中。
偉鑫公司針對以上證據的質證意見如下：1、認可證據《工作聯系函》的真實性，此項費用偉鑫公司已經從雅諦公司應支付的工程款中扣除；2、認可證據《關于重慶江津“西西里家居商場”中央空調風系統（玻鎂風管）施工調解協議書》的真實性，但張顯耀已于2014年8月5日從雅諦公司退股，不再是雅諦公司的股東及法定代表人，故張顯耀無權代表雅諦公司與他人簽訂文件，故我方認為此協議不發(fā)生法律效力；3、真實性無法查實，且即使真實，這也是屠孝均的個人借款，與本案無關，應另案起訴查明。借條是屠孝均本人簽字，30000元他得到的。當時是因為欠付工程款，為了工人過年，借了30000元用于發(fā)工人工資，且必須簽了調解協議書，才能借到這30000元。
一審庭審中，偉鑫公司申請對涉案工程重慶市江津西西里家居商場負一樓至負四樓的玻鎂風管與消聲靜壓箱安裝工程的工程量進行鑒定，經鑒定涉案工程重慶市江津西西里家居商場負一樓至負四樓的玻鎂風管安裝工程造價鑒定結果為690350.70元，鑒定報告“其他說明處”載明：1、消聲靜壓箱在竣工圖中未標注尺寸，無法計算消聲靜壓箱工程量，故未納入本次鑒定范圍。2、根據竣工圖計算的玻鎂風管工程量與卷宗內“工程款結算清單”中的工程量基本一致，因此按“工程款結算清單”中的工程量進行鑒定。
一審法院認為，偉鑫公司、雅諦公司雙方簽訂的《玻鎂風管材料供應和安裝合同》，因包含涉案工程的江津MO**西西里家居商場工程已經竣工驗收，故雅諦公司應當支付偉鑫公司剩余工程款。楊天勇系雅諦公司的技術負責人，其在《工程款結算清單》中對玻鎂風管和消聲靜壓箱的工程量的確認應當屬于履行職務行為。結合本案《工程造價咨詢報告書》中“根據竣工圖計算的玻鎂風管工程量與卷宗內“工程款結算清單”中的工程量基本一致”的說明，可以綜合認定涉案工程玻鎂風管的工程量為8850.65㎡，消聲靜壓箱的工程量為2092.80㎡。根據偉鑫公司、雅諦公司雙方在《玻鎂風管材料供應和安裝合同》中對玻鎂風管和消聲靜壓箱單價的約定，可以認定涉案工程工程總價為962414.70元。庭審中，偉鑫公司自認雅諦公司已支付工程款781988元，且偉鑫公司自認其法定代表人向張顯耀的30000元借款用于發(fā)工人工資，綜合應當認定雅諦公司已向偉鑫公司支付工程款811988元。故雅諦公司至今仍欠付偉鑫公司工程款150426.70元。偉鑫公司請求雅諦公司支付剩余工程款150426.70元，于法有據，一審法院予以支持。因整體工程已于2014年12月全部驗收合格，故偉鑫公司請求資金占用損失自2015年1月9日起計算至款項付清之日止，于法有據，一審法院予以支持。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第二百七十二條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第十八條的規(guī)定，遂判決，一、重慶雅諦建筑設備安裝有限公司在判決生效后十日內支付重慶偉鑫暖通設備有限公司工程款150426.70元。二、重慶雅諦建筑設備安裝有限公司在判決生效后十日內支付重慶偉鑫暖通設備有限公司資金占用損失（以150426.70元為基數，按中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率計算，從2015年1月9日起計算至本金付清時止）。
本院查明
二審中，被上訴人偉鑫公司舉示了渝中區(qū)人民法院2018渝01**民初14308號民事裁定書，擬證明本案同一事實經過渝中區(qū)法院審理，以建設工程施工合同為由移送江津區(qū)人民法院。上訴人雅諦公司質證意見：真實性沒有異議，案由由法院依法確認。
雅諦公司在二審中未提交新證據。
二審查明的事實與一審查明事實一致，本院予以確認。
本院認為
本院認為，根據上訴人的上訴請求，事實及理由并結合被上訴人的答辯意見，本院歸納本案的爭議焦點為：上訴人雅諦公司應否支付被上訴人偉鑫公司工程款150426.70元及相應的資金占用損失。對此爭議焦點，本院評析如下：
關于本案案由的問題，已有生效的渝中區(qū)人民法院2018渝01**民初14308號民事裁定，認定屬于建設工程施工合同，故一審法院將本案案由定為建設工程施工合同并無不當。
關于雅諦公司應否支付偉鑫公司工程款及相應的資金占用損失問題。本案中，偉鑫公司、雅諦公司雙方簽訂了《玻鎂風管材料供應和安裝合同》，偉鑫公司已按照合同約定完成了相應的材料供應及安裝任務。因包含該合同施工任務的江津MO**西西里家居商場工程已經竣工驗收，故雅諦公司應當支付偉鑫公司剩余工程款。雅諦公司認可楊天勇系其技術負責人，也認可楊天勇簽字的工程隱蔽檢查記錄、分項工程驗收記錄以及現場變更核定單，足以證明楊天勇行為系職務行為，其有權代表雅諦公司對偉鑫公司施工工程量進行確認。故楊天勇在《工程款結算清單》中對玻鎂風管和消聲靜壓箱工程量的簽字確認對雅諦公司具有約束力。雅諦公司上訴稱楊天勇的行為不是職務行為，其沒有代理權也未得到雅諦公司追認的上訴理由不成立，本院不予采納。一審法院結合《工程造價咨詢報告書》中“根據竣工圖計算的玻鎂風管工程量與卷宗內“工程款結算清單”中的工程量基本一致”的說明，綜合認定涉案工程玻鎂風管的工程量為8850.65㎡，消聲靜壓箱的工程量為2092.80㎡并無不當。根據偉鑫公司、雅諦公司雙方在《玻鎂風管材料供應和安裝合同》中對玻鎂風管和消聲靜壓箱單價的約定，可以認定涉案工程工程總價為962414.70元。庭審中，偉鑫公司自認雅諦公司已支付工程款781988元，且偉鑫公司自認其法定代表人向張顯耀的30000元借款用于發(fā)工人工資，故雅諦公司已向偉鑫公司支付工程款811988元，雅諦公司還應支付偉鑫公司工程款150426.70元。因該項目整體工程已于2014年12月全部驗收合格，故偉鑫公司請求資金占用損失自2015年1月9日起計算至款項付清之日止，于法有據，應予支持。本案鑒定中，偉鑫公司提供了雅諦公司蓋章確認的竣工圖，且該證據經過雙方質證，故鑒定機構將該竣工圖作為鑒定依據并無不當。上訴人認為不能將該竣工圖作為鑒定依據的理由不成立，本院不予采納。
雖然根據雙方合同約定，偉鑫公司有向雅諦公司開具工程款發(fā)票的義務，但該義務并不構成雅諦公司向偉鑫公司支付工程款的前提條件。雅諦公司以偉鑫公司未開具發(fā)票為由拒付工程款的理由不成立，本院不予支持。
綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費3308元，由上訴人重慶雅諦建筑設備安裝有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長張雪方
審判員鄧方彬
審判員江信紅
裁判日期
二〇一九年十一月二十七日
書記員
書記員肖姍
