審理法院：安慶市中級人民法院
案號：（2017）皖08民終527號
案件類型：民事
案由：裝飾裝修合同糾紛
裁判日期：2017-05-26
審理經過
上訴人北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司（以下簡稱三立公司）、北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司（以下簡稱三立安慶分公司）因與被上訴人宿松縣華玲賓館有限公司（以下簡稱華玲公司）、原審被告劉水中裝飾裝修合同糾紛一案，前由安徽省宿松縣人民法院于2014年6月10日作出（2014）松民一初字第00017號民事判決。三立公司與三立安慶分公司均不服，提出上訴。本院受理后，于2015年5月20日作出（2015）宜民一終字第00486號民事裁定書，以原審程序違法為由，裁定發(fā)回重審。安徽省宿松縣人民法院遂重新組成合議庭，于2016年10月28日作出（2015）松民一重初字第00002號民事判決。三立公司、三立安慶分公司均不服，共同提起上訴。本院于2017年3月13日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人三立公司與三立安慶分公司的共同委托訴訟代理人金慶華，被上訴人華玲公司的法定代表人王水華及其委托訴訟代理人吳建國，原審被告劉水中均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人訴稱
三立公司、三立安慶分公司共同上訴請求：1、撤銷原判，改判駁回華玲公司的訴訟請求，支持三立公司、三立安慶分公司的反訴請求；2、一、二審訴訟費由被上訴人負擔。事實和理由：1、原判以三立公司、三立安慶分公司作為施工方和輕質墻板的購買方，未能購買合格的輕質墻板，顯有過錯為由，判決三立公司、三立安慶分公司承擔損失賠償責任，缺乏事實依據，應予糾正。華玲公司提出賠償的依據是輕質墻板質量不合格、粘貼墻面磚不符合施工規(guī)范，但上述事實與三立公司、三立安慶分公司均無關。首先，本案雙方當事人之間系單包勞務合同，材料應由華玲公司提供，庭審已經查明輕質墻板由華玲公司采購并直接支付款項給生產廠家。即使系三立公司采購，該采購行為也系屬受托行為，依據《中華人民共和國合同法》第四百零六條之規(guī)定，三立公司、三立安慶分公司不應承擔賠償責任。而且，輕質墻板的保質期為12個月，依據《銷售、驗收單》，該批輕質墻板的銷售時間最遲為2011年8月30日，因此，其生產日期必然在2011年8月30日之前，而鑒定機構接受委托的時間為2012年10月30日，鑒定時已經超出保質期。退一步說，即使墻板質量不合格，原審法院也應查明因墻板質量不合格以及因操作不規(guī)范而對工程質量不合格的參與度、責任份額。同時，原審法院直接將拆除重建的費用作為損失額委托鑒定，缺乏依據。接受委托的鑒定機構江西九江司法鑒定中心不具備墻板質量的鑒定資質，因此，其出具的鑒定意見不應作為定案依據。三立公司、三立安慶分公司在一審期間申請重新鑒定，但原審法院未予支持，導致判決不公。其次，對于粘貼墻面磚，《華玲國際大酒店土建工程按層統(tǒng)計結構分類表》足以證明粘貼面磚的工作并非由三立公司完成，因此而造成的損失不應由三立公司承擔。最后，雙方當事人已于2012年7月對墻板出現(xiàn)的質量問題進行協(xié)商，華玲公司在明知墻板存在質量問題的情況下仍粘貼墻面磚，由此擴大的損失也應由華玲公司自行承擔。2、華玲公司要求三立公司賠償其營業(yè)損失，缺乏依據，應予駁回。首先，工期延誤的責任不在于三立公司，華玲公司單方變更設計，拖延工程款，因此，工期延誤的責任應由其自行承擔。三立公司已于2012年11月11日通知華玲公司解除訴爭的后樓裝飾工程，華玲公司仍對其后17個月主張經營損失，顯然缺乏依據，原判酌定按22個月計算營業(yè)損失，明顯不公。其次，營業(yè)損失屬于間接損失、或然損失，應不予支持。最后，鑒定結論的依據均系華玲公司單方制作，且接受委托的鑒定機構不具有司法鑒定資質和營業(yè)損失會計鑒定資質，因此，該鑒定結論不應作為定案依據。3、華玲公司僅支付工程款32萬余元，全部為勞務工資，卻要求三立公司賠償損失168.9萬余元，明顯不公。4、依據雙方約定，華玲公司應向三立公司支付工程款563088.55元，已經支付的工程款為320640元，尚欠242448.55元，華玲公司應按工程已經完工向三立公司支付工程款。
被上訴人辯稱
華玲公司辯稱，1、三立公司與三立安慶分公司在一審期間雖申請重新鑒定，但后來撤回申請，應視為放棄權利。2、九江鑒定機構具備鑒定資質，委托程序合法，所以，該鑒定意見應該作為定案依據。3、對于營業(yè)額的損失，一審期間中已委托司法鑒定，該鑒定機構具備鑒定資質，委托程序合法，三立公司、三立安慶分公司亦未申請重新鑒定，因此，該鑒定意見應該作為定案依據。4、實際損失和合同約定價款沒有關聯(lián)性。5、關于工程款問題，合同項下的工程尚未施工完畢，因此，三立公司、三立安慶分公司主張剩余工程款，沒有事實及法律依據。綜上，原判認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，請求駁回上訴，維持原判。
劉水中同意華玲公司的答辯意見。
華玲公司向一審法院起訴請求：1、判令解除雙方簽訂的《華玲國際大酒店裝飾施工合同》；2、判令三立公司和三立安慶分公司賠償華玲賓館損失688949.42元。在重審中變更訴訟請求：1、確認雙方簽訂的《華玲國際大酒店裝飾施工合同》無效；2、判令三立公司和三立安慶分公司賠償華玲賓館損失1689362.97元。
三立公司及三立安慶分公司向一審法院反訴請求：判令華玲賓館立即支付三立公司及三立安慶分公司工程款242448.55元。
一審法院認定事實：（一）2011年8月22日，華玲賓館與三立安慶分公司簽訂《華玲國際大酒店裝飾施工合同》，合同正文首頁上的發(fā)包方（甲方）為華玲賓館，承包方（乙方）為三立公司，但在合同簽章處簽章人（乙方）為三立安慶分公司，法定代表人欄簽名為三立公司法定代表人楊兵。該合同約定：三立安慶分公司承擔華玲賓館前、后樓整體裝修工程，合同預算總造價依據三立公司設計的施工圖紙及相關設計文件說明為依據，總價款為128萬元；承包方式為單包勞務；工期自2011年9月1日開工，以收到工程首付款之日起計算，于2012年5月30日竣工，新大樓于2011年古歷年前竣工交付使用；工程質量按國家有關裝修規(guī)范標準達到四星級賓館合格標準；凡由乙方采購的材料、設備，如不符合質量要求或者規(guī)格有差異，應禁止使用，若已使用，對工程造成的損失由乙方負責。另雙方對工程質量、裝修材料的供應、違約責任等進行了相應約定。合同簽訂后，楊兵組織人員進場施工。2011年8月19日至30日，楊兵向安慶科輝新型墻材有限公司購買產品名稱為“菱鎂加氣墻板”的輕質墻板用于華玲賓館后樓四至九層樓衛(wèi)生間隔墻，并由三立安慶分公司施工人員對輕質墻板的墻體進行立板、掛網、抹灰，后由華玲賓館方施工人員劉水中做墻面磚粘貼。至2012年9月中、下旬，所使用的輕質墻板出現(xiàn)墻板材質疏松、粉化、鋼絲外露、墻面瓷磚自然脫落等質量問題，致糾紛發(fā)生。后華玲賓館與三立安慶分公司及安慶科輝新型墻材有限公司就賠償問題協(xié)商，但協(xié)商無果。由此，裝修工程陷于停滯。后原、被告多次交涉均無果，致工期一再延誤。華玲賓館遂于2012年10月11日起訴來院，要求判令解除雙方簽訂的合同，由三立公司和三立安慶分公司賠償相應的損失。在原審訴訟中，華玲賓館于2012年11月15日向三立安慶分公司郵寄送達《關于履行〈華玲國際大酒店裝飾施工合同〉的函》，通知三立安慶分公司解除裝修合同中后樓裝修工程部分，并敦促三立安慶分公司繼續(xù)履行對前樓裝修工程，盡快完工交付。（二）經華玲賓館申請，原審法院于2012年10月30日委托江西省九江司法鑒定中心對華玲賓館后樓四至九層樓所使用的輕質墻板質量、設計方案及因使用不合格輕質墻板所造成的損失進行鑒定。江西九江司法鑒定中心作出九司鑒中心（2012）工鑒字第109號《鑒定意見書》，鑒定結論為：1、北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司施工所使用的輕質隔墻板的質量不合格。2、北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司在裝飾施工過程中將輕質隔墻板設計用于衛(wèi)生間的方案符合現(xiàn)行行業(yè)規(guī)則，但在具體施工使用操作時不符合規(guī)范要求。3、該工程因使用輕質隔墻板不合格導致后樓（即四至九層樓）全部62間衛(wèi)生間拆除、清運、重做所產生的損失金額為641096.30元。華玲賓館已繳納鑒定費用32300元，因鑒定產生的交通費用1507元，共計674903.30元。其中就第2項結論的分析意見為：三立安慶分公司在裝飾施工過程中將輕質隔墻板設計用于衛(wèi)生間的方案是現(xiàn)行行業(yè)常用選擇，國家對此產品已有專門質量標準，但該公司在輕質隔墻板設計使用于衛(wèi)生間的施工使用操作中，違反了《建筑裝飾裝修工程質量驗收規(guī)范》GB50210-2001相關強制性主控項目標準，使用了不合格的輕質隔墻板，抹灰砂漿及粘結層砂漿強度大于輕質隔墻板基本強度，導致輕質隔墻板被水泥砂漿收縮拉裂；墻面磚在粘貼前未有效浸水，粘貼后又未進行有效養(yǎng)護，導致墻面磚與粘結層砂漿脫層，此項工程屬于質量不合格工程，不符合規(guī)范要求。在原審中，三立公司和三立安慶分公司申請對輕質隔墻板質量和能否修復及損失作重新鑒定。原審予以準許，并委托江蘇方建工程質量鑒定檢測有限公司司法鑒定所對輕質隔墻板質量作重新鑒定，委托江西九江司法鑒定中心對輕質隔墻板能否修復及損失作補充鑒定。后江蘇方建工程質量鑒定檢測有限公司司法鑒定所以現(xiàn)場已無材料樣品，不滿足規(guī)范規(guī)定的檢測條件為由而不予受理；江西九江司法鑒定中心認為被拆除物品大多數是易破碎的裝飾材料，在拆除過程中均有可能發(fā)生毀損，其回收率不可確定，故不作補充鑒定。在重審中，三立公司和三立安慶分公司向原審法院申請：（1）對涉案已完工工程的工程造價進行鑒定；（2）對涉案工程所使用的輕質隔墻板的質量是否合格進行鑒定，如果質量不合格，對質量不合格形成的原因進行鑒定；（3）對涉案工程質量是否合格進行鑒定，如果質量不合格，對工程質量不合格形成的原因進行鑒定，如果是多種因素造成工程質量不合格的，對每種因素的參與程度進行鑒定；（4）如工程質量不合格，對應采取何種整改方案以及該整改方案所需的工程造價進行鑒定。原審法院經審查后作出（2015）松民一重初字第00002-1號通知書，認為：三立公司和三立安慶分公司申請的第（2）、（4）項和第（3）項中涉案工程質量是否合格及工程質量不合格形成的原因，在本案原審中已作司法鑒定，并對你方關于輕質隔墻板的質量是否合格及能否修復等重新鑒定申請予以準許，后因無檢材而終止重新鑒定。鑒于此，原審法院對上述鑒定申請事項不予準許，對第（1）項和第（3）項中每種因素的參與程度予以準許。后原審法院準許三立公司和三立安慶分公司申請對造成涉案工程不合格的多種因素的參與度作鑒定。原審法院委托安徽省建工司法鑒定中心作鑒定。安徽省建工司法鑒定中心于2016年4月21日向原審法院回函認為其中心根據現(xiàn)場鑒定作出的鑒定結論應為造成不合格的多種因素的主要原因和次要原因，不區(qū)分責任大小，故不作鑒定。（三）在重審中，經華玲賓館申請，安慶市中級人民法院于2015年10月23日委托安徽智力房地產土地資產價格評估咨詢有限公司對華玲賓館因后樓四至九層樓裝飾裝修工程的質量問題造成華玲賓館的營業(yè)損失作評估。安徽智力房地產土地資產價格評估咨詢有限公司作出皖智力估字（2016）A-140號《價格鑒定報告書》，其鑒定結論為：截止鑒定基準日2015年10月23日，華玲賓館因四至九樓裝飾裝修工程的質量問題造成華玲賓館自雙方約定的竣工之日2012年1月23日起至本案原一審終結之日2014年6月10日止，共28.57個月的營業(yè)損失的公允市場價值為1021949元（月?lián)p失額35770元）。華玲賓館已繳納評估費用6萬元。（四）三立安慶分公司于2012年8月16日制作《華玲國際大酒店室內裝飾工程清工單》，并提交給華玲賓館，將裝飾施工合同約定的128萬元變更為563088.55元（含設計費69000元）。華玲賓館的工地代表張華在該單上簽字：“1、單價以按原合同計算；2、數量以實際量計算”。華玲賓館認為該清工單中實際完成的工程量為214161.64元，其已經支付工程款項473240元，去除支付給三立安慶分公司的輕質墻材板款80600元，實際支付裝修工程款392640元（含支付的土建工程款72000元）。三立公司和三立安慶分公司認為華玲賓館僅已支付工程款項320640元，尚下欠242448.55元工程款未付。在重審中，三立公司和三立安慶分公司對已完工工程的工程造價申請評估。安慶市中級人民法選定安徽中信工程咨詢有限公司對三立公司和三立安慶分公司已完工工程的工程造價作評估。2016年5月3日，三立公司和三立安慶分公司以無力繳納鑒定費用為由，撤回對已完工工程的工程造價作評估。（五）在重審中，三立公司和三立安慶分公司申請追加輕質隔墻板生產廠家安慶科輝新型墻材有限公司、粘貼墻面磚的施工人為本案被告參加訴訟。原審法院經審查后作出（2015）松民一重初字第00002-2號通知書，認為：不論涉案輕質隔墻板是原告還是被告購買，其生產或銷售單位與原告或被告之間是買賣合同法律關系，與本案裝飾裝修合同不是同一法律關系，不能并案審理，買賣雙方如因輕質隔墻板質量等問題而發(fā)生糾紛，可另行訴訟。故原審法院對三立公司和三立安慶分公司申請追加輕質隔墻板生產廠家安慶科輝新型墻材有限公司為本案被告參加訴訟不予準許。由于江西省九江司法鑒定中心的鑒定報告中明確提出，工程質量不合格，除輕質墻板質量問題外，還有施工不符合規(guī)范要求。為便于查明事實，明確責任主體，對三立公司和三立安慶分公司申請追加粘貼墻面磚的施工人為本案被告參加訴訟予以準許。后原審法院依法通知粘貼墻面磚的施工人劉水中作為本案被告參加訴訟。（六）三立公司經營范圍為：“專業(yè)承包：家居裝飾設計；銷售建筑材料、裝飾材料、五金、交電、電器設備、機械設備、化工產品（不含化學危險品）；圖文設計、制作”，法定代表人為楊兵。三立安慶分公司經營范圍為：“家居裝飾、建筑材料、裝飾材料（不含危險品）、五金、交電、電器設備、機械設備、化工產品（不含危險品）銷售；圖文設計、制作”，負責人為胡惠琴。三立公司和三立安慶分公司均未提交相關證據證明其具有從事賓館裝飾、裝修施工資質。在施工過程中，楊兵參予現(xiàn)場施工，并參與工程款結算。
一審法院認為：本案本訴的爭議焦點一是原、被告簽訂《華玲國際大酒店裝飾施工合同》是否合法有效；二是導致華玲賓館后樓四至九層樓62間衛(wèi)生間施工質量不合格的責任主體以及造成的損失如何認定。本案反訴的爭議焦點是三立公司和三立安慶分公司實際完成的工程量及華玲賓館已付工程款應如何確定。第一，關于原、被告簽訂《華玲國際大酒店裝飾施工合同》是否合法有效的問題。根據最高人民法院（2004）民一他字第14號《關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權的函復》規(guī)定，裝修裝飾工程屬于建設工程。本案中，華玲賓館與三立安慶分公司簽訂裝飾合同，三立公司法定代表人楊兵在合同上簽名，同時合同上乙方亦為三立公司，在施工過程中，楊兵亦參予施工和工程結算，其行為應認定為職務行為，故三立公司亦為合同主體之一。經查明，三立公司和三立安慶分公司經營范圍中不含賓館等建筑、裝飾工程。在庭審中，三立公司和三立安慶分公司亦未能提交證據以證明其具有賓館等建筑、裝飾工程資質。依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；…”之規(guī)定，應認定華玲賓館與三立公司及三立安慶分公司簽訂的《華玲國際大酒店裝飾施工合同》為無效合同。經庭審釋明，華玲賓館對合同無效無異議，三立公司和三立安慶分公司亦未提出實質性異議。依照合同法第五十六條“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”之規(guī)定，涉案裝飾合同自始對雙方沒有法律約束力。華玲賓館在重審中經本院釋明，當庭變更訴請為確認該合同無效，原審法院依法予以支持。第二，關于導致華玲賓館后樓四至九層樓62間衛(wèi)生間施工質量不合格的責任主體以及造成的損失如何認定的問題。經查明，使用在華玲賓館后樓四至九層衛(wèi)生間的輕質墻板由三立公司法定代表人楊兵購買并使用，楊兵的行為系職務行為，其產生的民事法律責任應由三立公司及三立安慶分公司承擔。經鑒定輕質墻板為質量不合格，并造成了華玲賓館的一定損失。三立公司及三立安慶分公司作為施工方和輕質墻板的購買方，未能購買合格的輕質墻板，顯有過錯。華玲賓館對選任承建方未盡到資質審查義務，亦顯有過錯。輕質墻板進入工地后，華玲賓館按其能力，僅能作數量及外觀上的驗收，而難能對其內部質量作驗收。故本院認定華玲賓館在對輕質墻板質量驗收上沒有過錯。依照合同法第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第三條第二款“因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任”之規(guī)定，根據原因力大小，原審法院確定按2：8確定其承擔責任的比例，即華玲賓館對其損失承擔20%責任，三立公司及三立安慶分公司共同承擔80%賠償責任。根據司法鑒定，原審法院確認華玲賓館后樓四至九層衛(wèi)生間的輕質墻板需拆除、清運、重做所產生的損失金額為641096.30元。關于因四至九樓裝飾裝修工程的質量問題造成華玲賓館營業(yè)損失，原審法院認為，華玲賓館訴請按自雙方約定的竣工之日2012年1月23日起至本案原一審終結之日2014年6月10日止，共28.57個月的期間以計算其營業(yè)損失，其期間計算不合理，應予以調整。鑒于華玲賓館已于2012年11月15日向三立安慶分公司郵寄送達《關于履行〈華玲國際大酒店裝飾施工合同〉的函》，通知三立安慶分公司解除裝修合同中后樓裝修工程部分，三立安慶分公司亦無異議。同時考慮到司法鑒定期間以及輕質墻板拆除、清運、重做期間，本院酌情認定其營業(yè)損失期間為22個月。按安徽智力房地產土地資產價格評估咨詢有限公司皖智力估字（2016）A-140號《價格鑒定報告書》的鑒定意見，按月?lián)p失額35770元計算22個月的營業(yè)損失額為786940元。華玲賓館已繳納鑒定費用92300元（江西九江司法鑒定中心鑒定費32300元＋安徽智力房地產土地資產價格評估咨詢有限公司60000元），因鑒定產生的交通費用1507元。上述共計1521843.3元，由華玲賓館自行承擔20%即304368.66元，三立公司及三立安慶分公司共同賠償80%即1217474.64元。雖然江西九江司法鑒定中心九司鑒中心（2012）工鑒字第109號《鑒定意見書》認為“北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司在裝飾施工過程中將輕質隔墻板設計用于衛(wèi)生間的方案符合現(xiàn)行行業(yè)規(guī)則，但在具體施工使用操作時不符合規(guī)范要求”，本院認為，涉案的輕質隔墻板的質量不合格，即使粘貼瓷磚符合規(guī)定要求，也不能從根本上解決墻體不合格帶來的系列工程質量問題，因此在具體施工使用中，劉水中粘貼瓷磚不符合規(guī)范要求，與因輕質隔墻板的質量不合格而產生的一系列損失，沒有直接關系，劉水中不應承擔賠償責任。故對三立公司及三立安慶分公司辯稱應由劉水中承擔賠償責任，不予支持。第三，關于三立公司和三立安慶分公司實際完成的工程量及華玲賓館已付工程款應如何確定的問題。三立公司和三立安慶分公司承建華玲賓館前、后樓裝飾工程，現(xiàn)僅后樓四至九層衛(wèi)生間出現(xiàn)質量問題，其他工程未出現(xiàn)質量問題并且已由華玲賓館實際使用，該其他工程應視為合格。根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”之規(guī)定，對三立公司和三立安慶分公司請求參照合同約定支付工程價款，予以支持。三立公司和三立安慶分公司主張按2012年8月16日制作《華玲國際大酒店室內裝飾工程清工單》計算木工工程量及工程款563088.55元（含設計費69000元），并認為已按該清工單全部施工完畢，而華玲賓館認為工程數量應以實際施工量計算，其實際完成的工程量為214161.64元。就三立公司和三立安慶分公司實際完成的工程量，根據“誰主張誰舉證”的民事訴訟原則，指定三立公司和三立安慶分公司對此承擔舉證責任。三立公司和三立安慶分公司亦對此申請了司法鑒定，但后又撤回鑒定申請，致鑒定未果。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果”之規(guī)定，三立公司和三立安慶分公司應承擔舉證不能的法律后果，即不能證明其所承建工程的實際施工的工程量，其訴稱工程款563088.55元（含設計費69000元）無事實依據，故不予認定。根據華玲賓館在三立公司和三立安慶分公司舉證提交的《華玲國際大酒店室內裝飾工程清工單》上的劃“√”確認的施工量，計算木工工程款為214161.64元。華玲賓館已經支付工程款項392640元（不含支付給三立安慶分公司的輕質墻材板款80600元），扣除屬于土建工程的工程款72000元，實際支付木工工程款為320640元。該金額與三立公司和三立安慶分公司訴稱一致。據此計算，華玲賓館已超付工程款106478.36元。故對三立公司和三立安慶分公司訴請華玲賓館支付242448.55元，依法予以駁回。綜上所述，三立公司和三立安慶分公司因未取得建筑施工企業(yè)資質而與華玲賓館簽訂的《華玲國際大酒店裝飾施工合同》為無效合同，三立公司和三立安慶分公司應承擔因其不合格施工而造成華玲賓館損失的主要責任，并賠償80%的損失，其反訴訴請華玲賓館給付242448.55元，因證據不足，應依法予以駁回。案經原審法院審判委員會討論決定，依據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第五十六條、第五十八條，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第三條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：（一）確認原告（反訴被告）宿松縣華玲賓館有限公司與被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司、被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司于2011年8月22日簽訂的《華玲國際大酒店裝飾施工合同》無效；（二）被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司、被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司共同賠償原告（反訴被告）宿松縣華玲賓館有限公司各項損失1217474.64元，于本判決生效之日起三十日內付清；（三）駁回原告（反訴被告）宿松縣華玲賓館有限公司其他訴訟請求；（四）駁回被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司、被告北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司的反訴訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本訴案件受理費20004元，原告（反訴被告）宿松縣華玲賓館有限公司負擔7398元，被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司和被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司共同負擔12606元；反訴案件受理費2468元，由被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司和被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司共同負擔。
本院查明
雙方當事人在二審期間均未提交新證據。二審法院對證據的認證意見與原審一致，對原判查明的事實予以確認。
本院認為
本院認為，《中華人民共和國合同法》第五十八條明確規(guī)定，合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。本案中，三立公司與三立安慶分公司不具備賓館等建筑裝飾工程資質，卻與華玲公司簽訂《華玲國際大酒店裝飾施工合同》，承擔華玲賓館的整體裝修工程，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第一條第（一）項之規(guī)定，該合同屬于無效合同。三立公司與三立安慶分公司明知其不具備相應資質而簽訂合同，具有過錯；華玲公司作為發(fā)包方，未盡到資質審查義務，亦存在過錯。因此，雙方當事人對于合同無效均有過錯，應各自承擔相應的責任，根據雙方當事人的過錯、原因力大小，原審法院酌定三立公司與三立安慶分公司承擔80%的賠償責任、華玲公司自行承擔20%的責任，并無明顯不當。為證明其所遭受的損失，華玲公司先后申請對華玲公司后樓四至九層樓因使用不合格輕質墻板所造成的損失以及因裝飾裝修工程的質量問題造成華玲賓館的營業(yè)損失進行鑒定，原審法院予以準許，并依法委托鑒定機構進行司法鑒定，程序合法。三立公司、三立安慶分公司雖對鑒定結論提出異議，但沒有足以反駁的相反證據和理由，依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第七十一條之規(guī)定，可以認定鑒定結論的證明力。原審法院依據鑒定結論，確定華玲賓館后樓四至九層衛(wèi)生間的輕質墻板須拆除、清運、重做所產生的損失金額為641096.30元，在此期間的營業(yè)損失，原審法院依據安徽智力房地產土地資產價格評估咨詢有限公司做出的皖智力估字（2016）A-140《價格鑒定報告書》的鑒定意見，按照月?lián)p失額35770元計算，事實依據充分。三立公司、三立安慶分公司上訴稱原判關于其系輕質墻板購買方的事實認定錯誤，但從華玲公司一審期間提交的安慶科輝新型墻材有限公司銷售驗收單和墻材付款憑證來看，購買人均為三立公司的法定代表人楊兵，安慶科輝新型墻材有限公司的法定代表人陳勁柏在一審亦出庭作證系三立公司購買輕質墻板，貨款由楊兵支付，因此，原判認定輕質墻板由楊兵購買，事實依據充分。楊兵系三立公司的法定代表人，其行為構成職務行為，所產生的民事法律責任應由三立公司及三立安慶分公司承擔。三立公司與三立安慶分公司上訴又稱粘貼墻面磚的操作不規(guī)范，責任不應由其承擔。由于涉案的輕質墻板質量不合格，即使粘貼瓷磚符合規(guī)定，也不能從根本上解決墻體不合格帶來的系列工程質量問題，因此，原判認定劉水中粘貼瓷磚不符合規(guī)范與因輕質墻板質量不合格所造成的損失沒有直接關系，進而判令劉水中不承擔賠償責任，并無不當。三立公司與三立安慶分公司上訴又稱不應賠償營業(yè)損失，由于華玲公司四至九樓裝飾裝修工程質量問題導致裝修工程陷于停滯，不能如期完工，發(fā)包方的損失與承包方的過錯之間存在因果關系，因此而造成的營業(yè)損失，應當得到賠償。又由于《華玲國際大酒店裝飾施工合同》中約定的工期僅9個月，原判酌定按22個月計算營業(yè)損失額，期限明顯過長，二審予以糾正。依據雙方約定，工程竣工時間為2012年5月30日，同時鑒于華玲賓館曾于2012年11月15日向三立安慶分公司郵寄送達《關于履行〈華玲國際大酒店裝飾施工合同〉的函》，通知三立安慶分公司解除裝修合同中后樓裝修工程部分，根據誠實信用原則，結合輕質墻板拆除、清運、重做期間，本院綜合酌定按14.5個月，并參照皖智力估字（2016）A-140《價格鑒定報告書》的鑒定意見，確定因此造成的營業(yè)損失為14.5個月×35770元∕月=518665元，華玲賓館所遭受的損失共計641096.30元+518665元+92300元+1507元=1253568.3元。上述損失，由華玲賓館自行承擔20%即250713.66元，三立公司及三立安慶分公司共同賠償80%即1002854.64元。三立公司與三立安慶分公司上訴又稱華玲公司應按工程已經完工支付剩余工程款242448.55元，由于案涉合同系無效合同，三立公司與三立安慶分公司在一、二審期間既未提供證據證明案涉工程已經竣工驗收合格，也未提供充分證據以證明承建工程的實際施工量，作為舉證責任人，三立公司、三立安慶分公司應承擔不利后果。因此，原判對三立公司、三立安慶分公司的該項反訴請求未予支持，并無不當。
綜上所述，三立公司、三立安慶分公司的上訴請求部分成立。依照《中華人民共和國合同法》第六條、第五十二條第（五）項、第五十六條、第五十八條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第一條第一項、第二條、第三條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持安徽省宿松縣人民法院（2015）松民一重初字第00002號民事判決第一、三、四項，即“確認原告（反訴被告）宿松縣華玲賓館有限公司與被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司、被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司于2011年8月22日簽訂的《華玲國際大酒店裝飾施工合同》無效”、“駁回原告（反訴被告）宿松縣華玲賓館有限公司其他訴訟請求”、“駁回被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司、被告北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司的反訴訴訟請求”；
二、撤銷安徽省宿松縣人民法院（2015）松民一重初字第00002號民事判決第二項，即“被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司、被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司共同賠償原告（反訴被告）宿松縣華玲賓館有限公司各項損失1217474.64元，于本判決生效之日起三十日內付清”；
三、上訴人北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司、北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司于本判決生效之日起三十日內共同賠償被上訴人宿松縣華玲賓館有限公司各項損失共計人民幣1002854.64元；
四、駁回上訴人北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司、北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司的其他上訴請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費22472元，由原告（反訴被告）宿松縣華玲賓館有限公司負擔7398元，被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司和被告（反訴原告）北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司共同負擔15074元；二審案件受理費15074元，由上訴人北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司、北京三立偉業(yè)裝飾工程有限公司安慶分公司共同負擔12420元，宿松縣華玲賓館有限公司負擔2654元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長胡毅
審判員陳慶中
審判員馬驥
裁判日期
二〇一七年五月二十六日
書記員
書記員王璜
