作者：周芳潔 陳宙華
【案情】
石某與李某（女）結(jié)婚后雙方簽訂了一份就婚姻關(guān)系存續(xù)期間相互忠誠的協(xié)議，夫妻在協(xié)議中相互保證，如果任何一方因為有外遇而導(dǎo)致家庭破裂，過錯方補償無過錯方10萬元的精神損失費。后因為石某有外遇，妻子李某訴至法院要求離婚并要求石某按協(xié)議賠償精神損失費10萬元。在本案審理中，石某認為不能用這份協(xié)議來作為賠償?shù)囊罁?jù)，因為此協(xié)議限制了其人身自由。李某認為這份協(xié)議可以做為賠償精神損失費的依據(jù)，這是石某親手寫的，并親手簽字的，沒有人強迫他，是其自己做出的真實意思表示。
【評析】
我國曾經(jīng)在《婚姻法》司法解釋三草案第六條規(guī)定“離婚時夫妻一方以婚前或婚后雙方簽訂的“忠誠協(xié)議”主張權(quán)利的，人民法院經(jīng)審查認為該協(xié)議系自愿簽訂且不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以支持”，這條規(guī)定引起很多爭議,因為考慮到法律的指引作用，《婚姻法》司法解釋三最終未納入該條款，但是在司法實踐中，夫妻一方要求以“忠誠協(xié)議”獲得賠償?shù)陌咐齾s是屢見不鮮，對忠誠協(xié)議是否有效眾說紛紜，學(xué)理上也存在諸多爭議。
第一種觀點是無效說，認為夫妻忠誠協(xié)議限制了憲法所賦予公民的人身自由，有限制離婚自由之嫌，另屬身份協(xié)議，不應(yīng)為合同法調(diào)整。
第二種觀點是有效說，認為夫妻忠誠協(xié)議體現(xiàn)了意思自治原則，是夫妻忠實義務(wù)的具體化。
第三種觀點是無強制力說，認為夫妻忠誠協(xié)議本身并不違法，但若一方不履行，不能適用司法程序予以強制履行。
對此，筆者認為，應(yīng)當(dāng)在認清“忠誠協(xié)議”的性質(zhì)和作用的基礎(chǔ)上認定其效力。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議簽訂時的具體情況、約定的具體內(nèi)容以及訴訟發(fā)生時的現(xiàn)實情況進行綜合考慮，不能一概肯定或否定，而是有條件地認可“忠誠協(xié)議”的效力。
所謂“忠誠協(xié)議”，就是男女雙方在婚前或者婚后，自愿簽訂的，因在婚姻存續(xù)期間違反婚姻法所倡導(dǎo)的夫妻相互忠實的義務(wù)，過錯方在經(jīng)濟上對無過錯方支付違約金、賠償金、放棄部分或者全部財產(chǎn)的協(xié)議。
首先，忠誠協(xié)議不是身份協(xié)議。身份協(xié)議是為創(chuàng)設(shè)或解除身份關(guān)系而達成的基礎(chǔ)性協(xié)議，而忠誠協(xié)議最終是對財產(chǎn)的處理，違背忠實義務(wù)雖涉及到身份關(guān)系，但只是忠誠協(xié)議實現(xiàn)的一個條件而已 。
其次，忠誠協(xié)議并不限制離婚自由。這與人的理性掛鉤，在一方對另一方感情有變的情況下，并不會迫于存在一份忠誠協(xié)議便不予離婚，只是需要承擔(dān)因違背承諾的不利后果罷了，是對自身行為承擔(dān)責(zé)任的一種表現(xiàn)。
再次，“忠誠協(xié)議”屬于私法范疇。私法領(lǐng)域奉行的原則就是意思自治，民事主體有權(quán)在法定的范圍內(nèi)根據(jù)自己的意志從事民事活動，并根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更與消滅民事法律關(guān)系。只要該行為不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗，應(yīng)認定行為合法有效。“忠誠協(xié)議”作為夫妻雙方的一項協(xié)議，是其自愿作出的一種意思表示，該意思表示雖然在一定范圍內(nèi)限制了雙方的自由，但是這只是一種相對的限制，顯然不屬于《民法通則》中民事法律行為無效或者可以變更、撤銷的法定情形。那么在“忠誠協(xié)議”符合民事法律行為的生效要件時，該行為應(yīng)當(dāng)是對夫妻雙方都具有約束力的。
最后，“忠誠協(xié)議”符合婚姻法的立法本意和社會的道德規(guī)范?！痘橐龇ā返谒臈l規(guī)定：夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。忠實義務(wù)作為夫妻之間最基本義務(wù)寫入法條，其立法本意就是為了保護婚姻家庭關(guān)系，而忠誠協(xié)議所涉的內(nèi)容是夫妻雙方必須忠于對方的身體，不得與對方之外的第三人發(fā)生性關(guān)系，否則就要賠償受損害方經(jīng)濟損失，其約束的對象就是夫妻之間的身體忠誠，身體忠誠是夫妻生活的基礎(chǔ)所在，保護這種身體忠誠，有利于維護婚姻家庭關(guān)系。所以說“忠誠協(xié)議”與婚姻法的立法本意的出發(fā)點是相一致的。
雖然忠實義務(wù)作為一種道德義務(wù)，在法律上并沒有當(dāng)然的懲罰性，也只有在違反《婚姻法》第四十六條規(guī)定有配偶者與他人同居時，才賦予受損害方賠償請求權(quán)，但這種損害賠償是屬于夫妻一方嚴重違反忠誠義務(wù)給對方造成精神損害從而需要賦予侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定。當(dāng)夫妻之間相互協(xié)議出一個高于法律義務(wù)的“忠誠協(xié)議”時，即只要一方不忠于對方的身體，另一方就有權(quán)獲得賠償，當(dāng)然更有利于約束雙方的性行為，維護婚姻關(guān)系的穩(wěn)定。所以只要是“忠誠協(xié)議”不違反法律的強制性規(guī)定，不侵害人身自由和他人權(quán)益，夫妻雙方用協(xié)議約束自己的行為，我們應(yīng)該認定“忠誠協(xié)議”合法有效。我國《婚姻法》第四條規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實”，忠誠協(xié)議是對該條規(guī)定的具體化，由雙方當(dāng)事人因情愛自愿簽訂，自愿在違背忠實義務(wù)后承擔(dān)財產(chǎn)損失的不利后果，對雙方理應(yīng)有約束力，這與我國《婚姻法》第四十六條規(guī)定的無過錯方的損害賠償請求權(quán)有異曲同工之處。由此可見，“忠誠協(xié)議”體現(xiàn)了“法無明文禁止即可為”的民法原理，體現(xiàn)了民法上的意思自治、權(quán)利本位、過錯責(zé)任、誠實信用等基本原則，歸根到底是對財產(chǎn)權(quán)利自由處分的協(xié)議，應(yīng)視為一種附條件的具有懲罰性的財產(chǎn)約定。實務(wù)中應(yīng)根據(jù)實際具體情況確定忠誠協(xié)議的效力，而不能一概予以肯定或否定。
從簽訂過程和約定內(nèi)容來看，如果忠誠協(xié)議是雙方在自愿的基礎(chǔ)上作出的真實意思表示，既沒有欺詐行為，也沒有脅迫之舉；其約定的內(nèi)容合情合理，對約定的財產(chǎn)具有完全的處分權(quán)；且不違反公序良俗，不損害國家、集體或第三人的合法權(quán)益，不損害社會公共利益，即不違反我國《合同法》第五十二條之規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認定該忠誠協(xié)議合法有效。因此，本案這份“忠誠協(xié)議”是合法有效的。
