發(fā)文機(jī)關(guān)最高人民法院
發(fā)文日期2006年09月14日
時(shí)效性現(xiàn)行有效
發(fā)文字號(hào)〔2006〕民四他字第18號(hào)
施行日期2006年09月14日
效力級(jí)別司法文件
（2006年9月14日 [2006]民四他字第18號(hào)）
山東省高級(jí)人民法院：
你院[2002]魯民四初字第4號(hào)“關(guān)于建和財(cái)務(wù)有限公司與豐業(yè)財(cái)務(wù)有限公司、豐業(yè)酒店集團(tuán)有限公司借款、擔(dān)保合同糾紛一案的請(qǐng)示”收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：
一、 關(guān)于豐業(yè)財(cái)務(wù)有限公司清盤引起的法律后果問題 根據(jù)我國 《民事訴訟法》第四條的規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事訴訟，必須遵守本法?！倍?nbsp;《民事訴訟法》并未規(guī)定在公司清盤時(shí)應(yīng)中止訴訟，且本院《第二次全國涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第十五條規(guī)定：“人民法院在審理案件過程中查明外國當(dāng)事人被宣告破產(chǎn)或者進(jìn)入清算程序的，應(yīng)通知外國當(dāng)事人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人或者清算人參加訴訟?！惫时景覆粦?yīng)中止訴訟。同意你院對(duì)該問題的請(qǐng)示意見。
二、 關(guān)于建和財(cái)務(wù)有限公司與豐業(yè)酒店集團(tuán)有限公司之間的擔(dān)保合同糾紛法律適用問題 本案為涉港案件，應(yīng)參照適用關(guān)于涉外案件的有關(guān)規(guī)定。確定本案擔(dān)保合同糾紛準(zhǔn)據(jù)法的關(guān)鍵是確認(rèn)當(dāng)事人在《補(bǔ)充協(xié)議》中約定的法律適用條款的效力。如果當(dāng)事人在《補(bǔ)充協(xié)議》中約定的法律適用條款有效，則應(yīng)依約定適用我國內(nèi)地的法律作為解決擔(dān)保合同糾紛的準(zhǔn)據(jù)法；如果該條款無效，則應(yīng)審查當(dāng)事人在《合營權(quán)益抵押契約》中約定法律適用條款的效力，有效按其約定，無效則應(yīng)按照最密切聯(lián)系原則確定擔(dān)保合同糾紛的準(zhǔn)據(jù)法。根據(jù)你院請(qǐng)示報(bào)告所述，本案目前確定《補(bǔ)充協(xié)議》中法律適用條款效力的核心問題是審查溫汝成是否有權(quán)代表豐業(yè)酒店集團(tuán)有限公司簽署該《補(bǔ)充協(xié)議》，即對(duì)溫汝成簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》的行為能力作出準(zhǔn)確認(rèn)定。根據(jù)我國法律的基本原則，對(duì)于當(dāng)事人的行為能力，一般應(yīng)該根據(jù)其本國法作出認(rèn)定。同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（民法通則）若干問題的意見（試行）》第一百八十條規(guī)定：“外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力?！眳⒄丈鲜鲆?guī)定，你院應(yīng)首先查清溫汝成簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》的行為是在哪里進(jìn)行的，即查清《補(bǔ)充協(xié)議》的簽訂地。如果《補(bǔ)充協(xié)議》是在香港簽訂，且溫汝成為香港居民，則應(yīng)適用香港法律對(duì)溫汝成是否有權(quán)簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》作出認(rèn)定；如果《補(bǔ)充協(xié)議》是在我國內(nèi)地簽訂，則應(yīng)適用我國內(nèi)地相關(guān)的法律對(duì)溫汝成是否有權(quán)簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》作出認(rèn)定。你院應(yīng)該在查明案件事實(shí)的情況下，根據(jù)上述原則，依法對(duì)溫汝成簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》的效力作出認(rèn)定。
由于你院對(duì)于《補(bǔ)充協(xié)議》簽訂地這一重要事實(shí)未予查清，因此請(qǐng)示報(bào)告中關(guān)于擔(dān)保合同糾紛法律適用問題的兩種分析意見均是缺乏充分根據(jù)的。
三、 關(guān)于《合營權(quán)益抵押契約》的效力問題 《合營權(quán)益抵押契約》的效力問題是以你院請(qǐng)示的第二個(gè)問題即擔(dān)保合同糾紛準(zhǔn)據(jù)法的確定為前提的，在《合營權(quán)益抵押契約》的準(zhǔn)據(jù)法未確定的情況下，不能依法對(duì)該契約的效力作出認(rèn)定。你院應(yīng)在《合營權(quán)益抵押契約》的準(zhǔn)據(jù)法確定后，再根據(jù)確定的準(zhǔn)據(jù)法對(duì)該契約的效力問題作出認(rèn)定。
此復(fù)。
附：
山東省高級(jí)人民法院關(guān)于建和財(cái)務(wù)有限公司與豐業(yè)財(cái)務(wù)有限公司、豐業(yè)酒店集團(tuán)有限公司借款、擔(dān)保合同糾紛一案的請(qǐng)示
（2006年4月10日 [2002]魯民四初字第4號(hào)）
最高人民法院：
我院在審理建和財(cái)務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱建和財(cái)務(wù)）與豐業(yè)財(cái)務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱豐業(yè)財(cái)務(wù)）、豐業(yè)酒店集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱豐業(yè)酒店）借款、擔(dān)保合同糾紛一案中，查明溫汝成在辭去豐業(yè)酒店董事的情況下，以豐業(yè)酒店的名義簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》。因?qū)σ院畏N法律作為確定溫汝成行為效力的依據(jù)等問題在認(rèn)識(shí)上存在分歧，經(jīng)我院審判委員會(huì)討論，特向鈞院請(qǐng)示。
1997年12月31日，建和財(cái)務(wù)與豐業(yè)財(cái)務(wù)簽訂《貸款協(xié)議》，建和財(cái)務(wù)給豐業(yè)財(cái)務(wù)貸款本息55936301．36港元，約定適用香港法律。1998年3月8日，建和財(cái)務(wù)與豐業(yè)酒店簽訂《合營權(quán)益抵押契約》，豐業(yè)酒店將其在濟(jì)南玉泉森信大酒店的投資、權(quán)益及權(quán)利抵押予建和財(cái)務(wù)，為豐業(yè)財(cái)務(wù)在貸款協(xié)議項(xiàng)下的應(yīng)付貨幣提供擔(dān)保，協(xié)議約定適用香港法律，溫汝成根據(jù)豐業(yè)酒店董事會(huì)的授權(quán)，代表豐業(yè)酒店在契約上簽名。2001年1月18日，溫汝成辭去豐業(yè)酒店董事職務(wù)。2001年1月19日，香港公司注冊(cè)處對(duì)溫汝成辭去豐業(yè)酒店董事一職的變動(dòng)情況進(jìn)行登記。2001年3月8日，建和財(cái)務(wù)與豐業(yè)酒店簽訂補(bǔ)充協(xié)議，對(duì)1998年3月8日簽訂的《合營權(quán)益抵押契約》作出修訂及補(bǔ)充，把《合營權(quán)益抵押契約》中第十九條修訂為“本契約的訂立、履行、解釋、變更和爭(zhēng)議的解決適用中華人民共和國法律并受制約”。溫汝成作為豐業(yè)酒店的簽約代表簽名并加蓋豐業(yè)酒店的印章。2001年4月2日，山東省對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作廳以魯外經(jīng)貿(mào)外資字[2001] 392號(hào)文件批準(zhǔn)同意豐業(yè)酒店將其在合營企業(yè)濟(jì)南玉泉森信大酒店中的全部股權(quán)質(zhì)押給建和財(cái)務(wù)。2002年11月7日，建和財(cái)務(wù)向我院提起訴訟，請(qǐng)求豐業(yè)財(cái)務(wù)承擔(dān)還款責(zé)任，豐業(yè)酒店承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。2003年1月23日，香港高等法院原訟法庭作出豐業(yè)財(cái)務(wù)由法院臨時(shí)清盤的命令。
一、關(guān)于豐業(yè)財(cái)務(wù)清盤引起的法律后果。我們認(rèn)為依照 《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱 《民事訴訟法》） 第二百三十七條的規(guī)定，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行涉外民事訴訟，應(yīng)適用 《民事訴訟法》及相關(guān)規(guī)定，本案糾紛參照上述規(guī)定審理。我國 《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋，未規(guī)定公司清盤應(yīng)中止訴訟。因此，不能根據(jù)香港《公司條例》第一百八十六條（當(dāng)已有清盤令作出或已委出一名臨時(shí)清盤人，除非獲得法院許可，否則不得針對(duì)公司進(jìn)行或展開任何訴訟或法律程序）的規(guī)定，主張本案中止訴訟。
二、關(guān)于建和財(cái)務(wù)與豐業(yè)酒店之間的擔(dān)保合同糾紛法律適用問題，有兩種意見?！ A向性意見認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)以香港法律作為解決擔(dān)保合同糾紛的依據(jù)。理由是：（1）確定委托代理人與第三人之間的關(guān)系，應(yīng)適用代理人實(shí)施代理行為時(shí)的營業(yè)所在地法。溫汝成系香港地區(qū)居民，其業(yè)務(wù)在香港，應(yīng)當(dāng)適用香港地區(qū)的法律判斷溫汝成是否具有代理權(quán)。（2）根據(jù)香港地區(qū)的法律，2001年1月19日豐業(yè)酒店在香港公司注冊(cè)處登記董事變動(dòng)情況，表明溫汝成已經(jīng)不是公司董事，豐業(yè)酒店的行為具有公示效力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建和財(cái)務(wù)知道溫汝成已經(jīng)不是豐業(yè)酒店董事，不具有代表權(quán)。（3）溫汝成在簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》時(shí)，未出不公司授權(quán)證明，建和財(cái)務(wù)應(yīng)當(dāng)知道溫汝成沒有代理權(quán)。因此，雙方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》無效。按照雙方在《合營權(quán)益抵押契約》中的約定，應(yīng)當(dāng)以香港地區(qū)的法律作為處理擔(dān)保協(xié)議糾紛的依據(jù)。
第二種意見認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)以內(nèi)地法律作為處理擔(dān)保合同糾紛的依據(jù)，理由是：1．目前內(nèi)地法律及司法解釋未規(guī)定確定代表關(guān)系或代理關(guān)系中代理人與第三人之間行為效力應(yīng)當(dāng)適用的法律，屬于法無明文規(guī)定的情況，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，因豐業(yè)酒店股權(quán)質(zhì)押的批準(zhǔn)地在內(nèi)地，且內(nèi)地法院受理本案，因此，應(yīng)當(dāng)適用內(nèi)地法律確定溫汝成代理行為的效力。2．1998年3月5日，豐業(yè)酒店特別股東大會(huì)決議內(nèi)容包括：批準(zhǔn)、同意及授權(quán)在董事（溫汝成）見證下加蓋本公司的鋼印在《合營權(quán)益抵押契約》之上并代表本公司簽訂《合營權(quán)益抵押契約》；批準(zhǔn)、同意及授權(quán)任何一位董事代表本公司簽署一切與《合營權(quán)益抵押契約》有關(guān)的文件，并代表本公司作出與此有關(guān)的一切行動(dòng)。因此，溫汝成有權(quán)代表豐業(yè)酒店簽署與契約有關(guān)文件。3．1998年3月8日，溫汝成代表豐業(yè)酒店簽訂《合營權(quán)益抵押契約》，協(xié)議明確豐業(yè)財(cái)務(wù)、豐業(yè)酒店或合營公司清盤或重組（并非由貸款人同意而進(jìn)行的債務(wù)重整）行為構(gòu)成違約。2001年1月18日，溫汝成作為豐業(yè)酒店的原控制人將其持有的豐業(yè)酒店的股份出售，并辭去豐業(yè)酒店董事職務(wù)的行為未事先征得建和財(cái)務(wù)同意，構(gòu)成違約。
綜上，溫汝成在簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》時(shí)雖已不是公司董事，無權(quán)代表豐業(yè)酒店，且沒有獲得豐業(yè)酒店的授權(quán)，沒有代理權(quán)，但其原為豐業(yè)酒店的董事，代表豐業(yè)酒店簽訂了《合營權(quán)益抵押契約》，并有權(quán)簽署與《合營權(quán)益抵押契約》有關(guān)的一切文件。溫汝成沒有按照協(xié)議告知建和財(cái)務(wù)其辭去董事職務(wù)的情況，仍舊以豐業(yè)酒店代表的名義在《補(bǔ)充協(xié)議》上簽名，并加蓋豐業(yè)酒店的印章，因此，可以認(rèn)定建和財(cái)務(wù)在簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》時(shí)，有理由相信溫汝成有代理權(quán)或代表權(quán)。根據(jù) 《合同法》第四十九條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定溫汝成在《補(bǔ)充協(xié)議》上簽字的行為構(gòu)成表見代理?！堆a(bǔ)充協(xié)議》其他條款符合中國法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定《補(bǔ)充協(xié)議》有效，溫汝成的行為產(chǎn)生及于豐業(yè)酒店的法律后果。建和財(cái)務(wù)與豐業(yè)酒店之間的擔(dān)保協(xié)議糾紛應(yīng)適用中國法律解決。
三、關(guān)于《合營權(quán)益抵押契約》的效力。我們認(rèn)為，《合營權(quán)益抵押契約》有效，但對(duì)確定效力的法律依據(jù)有不同意見?！ A向性意見認(rèn)為：《合營權(quán)益抵押契約》的效力應(yīng)適用香港法律確定?！逗蠣I權(quán)益抵押契約》的簽約主體是建和財(cái)務(wù)和豐業(yè)酒店。依據(jù)香港法例第一百六十三條、《借貸人條例》第七條及香港法例第三十二章，《公司條例》第五B條規(guī)定，建和財(cái)務(wù)具備借貸人牌照，在公司章程中明確說明可以進(jìn)行借貸業(yè)務(wù)，建和財(cái)務(wù)具有借貸人主體資格。豐業(yè)酒店在其章程第三章四十一條中允許為第三人作出擔(dān)保，并可以資產(chǎn)抵押。建和財(cái)務(wù)和豐業(yè)酒店的主體合法。
豐業(yè)酒店提供擔(dān)保所具有的商業(yè)利益，已經(jīng)在契約中明確表達(dá)：“因建和財(cái)務(wù)按豐業(yè)酒店要求，繼續(xù)向豐業(yè)財(cái)務(wù)提供營運(yùn)資金并同意給予通融，延期采取催收行動(dòng)……”，豐業(yè)酒店關(guān)于其簽訂《合營權(quán)益抵押契約》沒有為其帶來任何商業(yè)利益的主張沒有事實(shí)依據(jù)。豐業(yè)酒店關(guān)于建和財(cái)務(wù)應(yīng)當(dāng)知道溫汝成濫用董事權(quán)力簽訂契約，違反董事誠信責(zé)任，建和財(cái)務(wù)不能針對(duì)豐業(yè)酒店行使《合營權(quán)益抵押契約》所賦予的權(quán)利的主張沒有事實(shí)依據(jù)。
關(guān)于豐業(yè)酒店設(shè)定的抵押是否應(yīng)予登記問題。香港《公司條例》第八十條第一、二、九款規(guī)定：公司在訂立日期后設(shè)定而又屬本條所適用的每項(xiàng)押記，應(yīng)于設(shè)定日期5個(gè)星期內(nèi)登記，否則對(duì)公司的清盤人及任何債權(quán)人均屬無效，條例另有規(guī)定的除外。押記無效，借此保證的借款須立即償付。而以股權(quán)作為抵押并不屬于香港《公司條例》第八十條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)在限定日期內(nèi)進(jìn)行登記的押記，未進(jìn)行登記并不產(chǎn)生抵押無效的法律后果。豐業(yè)酒店以其抵押未經(jīng)登記為由主張抵押無效的理由不足，不予支持。
豐業(yè)酒店有資格對(duì)外提供擔(dān)保，其擔(dān)保獲得董事會(huì)的同意，在抵押契約中，豐業(yè)酒店明確表達(dá)了其所具有的商業(yè)利益，其抵押不需要登記，且其在契約中規(guī)定無論出現(xiàn)何種情況，在豐業(yè)財(cái)務(wù)還清借款之前，均不能免除其擔(dān)保責(zé)任。豐業(yè)酒店的抵押應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，豐業(yè)酒店應(yīng)當(dāng)根據(jù)契約規(guī)定，承擔(dān)連帶還款責(zé)任。
第二種意見認(rèn)為：建和財(cái)務(wù)與豐業(yè)酒店簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》改變了《合營權(quán)益抵押契約》中關(guān)于解決糾紛法律適用的約定，規(guī)定與《合營權(quán)益抵押契約》有關(guān)的爭(zhēng)議應(yīng)適用中國內(nèi)地法律規(guī)定。豐業(yè)酒店以契約的形式與建和財(cái)務(wù)簽訂協(xié)議，雙方代表在協(xié)議上簽字、蓋章。溫汝成代表豐業(yè)酒店簽訂協(xié)議，事先得到其董事會(huì)的同意；豐業(yè)酒店于1998年3月8日告知合營公司山東玉泉（集團(tuán)）股份有限公司、合營中方濟(jì)南玉泉森信大酒店權(quán)益抵押事宜。合營公司和合營中方對(duì)此予以確認(rèn)。豐業(yè)酒店的股權(quán)抵押事宜已按《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》所載程序及要求，向山東省對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作廳報(bào)批，2001年4月2日獲得批準(zhǔn)。因此，豐業(yè)酒店的質(zhì)押程序符合中國法律規(guī)定。
從協(xié)議內(nèi)容看，豐業(yè)酒店自愿將其在山東玉泉（集團(tuán)）股份有限公司所有的股權(quán)及其相關(guān)利益、權(quán)利質(zhì)押給建和財(cái)務(wù)，為豐業(yè)財(cái)務(wù)履行及遵守借款協(xié)議進(jìn)行擔(dān)保。豐業(yè)酒店保證在任何時(shí)間及在建和財(cái)務(wù)書面要求下，即時(shí)清償豐業(yè)財(cái)務(wù)在貸款協(xié)議項(xiàng)下到期應(yīng)付但未償還的所有債務(wù)，其承擔(dān)保證責(zé)任的范圍包括豐業(yè)財(cái)務(wù)按照借款協(xié)議應(yīng)當(dāng)償還的本金、利息及其他款項(xiàng)。根據(jù)契約規(guī)定，在豐業(yè)財(cái)務(wù)償還借款協(xié)議項(xiàng)下的全部債務(wù)，并履行其他所有義務(wù)后，應(yīng)豐業(yè)酒店的要求，建和財(cái)務(wù)解除抵押。
豐業(yè)酒店的擔(dān)保符合內(nèi)地法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《合營權(quán)益抵押契約》有效。豐業(yè)酒店以其在濟(jì)南玉泉森信大酒店所有的股權(quán)及其項(xiàng)下的權(quán)利、利益為豐業(yè)財(cái)務(wù)的借款承擔(dān)連帶保證責(zé)任。按照協(xié)議約定，豐業(yè)酒店的保證范圍為豐業(yè)財(cái)務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的全部債務(wù)。豐業(yè)酒店關(guān)于其不承擔(dān)保證責(zé)任的主張沒有合同依據(jù)和法律依據(jù)，不予支持。
請(qǐng)示復(fù)。
