發(fā)文機(jī)關(guān)最高人民法院
發(fā)文日期2010年03月24日
時(shí)效性現(xiàn)行有效
發(fā)文字號(hào)〔2010〕民四他字第4號(hào)
施行日期2010年03月24日
效力級(jí)別司法文件
(2010年3月24日 [2010]民四他字第4號(hào))
海南省高級(jí)人民法院：
你院[2009]瓊民三終字第18號(hào)《儋州永航不銹鋼有限公司與大連泰嘉船務(wù)有限公司航次租船合同糾紛一案的請示報(bào)告》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：
案涉紅土鎳礦屬于聯(lián)合國國際海事組織制定的《固體散裝貨物安全操作規(guī)則》(以下簡稱《BC規(guī)則》)所規(guī)定適用的貨物，《BC規(guī)則》在國際海上固體散裝貨物運(yùn)輸中被普遍遵循，屬于國際航運(yùn)慣例。本案雙方當(dāng)事人在其簽訂的《鎳礦運(yùn)輸合同》中未約定所適用的法律及規(guī)則，依照《中華人民共和國海商法》第二百六十八條第二款關(guān)于“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”的規(guī)定，本案可以適用《BC規(guī)則》。
你院請示的其他問題，屬于事實(shí)認(rèn)定問題，請你院根據(jù)所查明的事實(shí)，依法予以認(rèn)定。
此復(fù)
附：
海南省高級(jí)人民法院關(guān)于儋州永航不銹鋼有限公司與大連泰嘉船務(wù)有限公司航次租船合同糾紛一案的請示報(bào)告
(2009年12月7日 [2009]瓊民三終字第18號(hào))
最高人民法院：
我院審理的上訴人儋州永航不銹鋼有限公司與被上訴人大連泰嘉船務(wù)有限公司航次租船合同糾紛上訴一案，經(jīng)我院審判委會(huì)討論決定，認(rèn)為本案案件類型比較特殊，涉及對(duì)《固體散裝貨物安全操作規(guī)則》(即《BC規(guī)則》)的理解與適用的問題，對(duì)此把握不準(zhǔn)，特向貴院請示。現(xiàn)將案情和討論意見報(bào)告如下：
一、 案件的基本情況
上訴人(原審被告)：儋州永航不銹鋼有限公司。住所地：海南省儋州市木棠鎮(zhèn)工業(yè)園區(qū)。
法定代表人：卓興官，該公司董事長。
被上訴人(原審原告)：大連泰嘉船務(wù)有限公司。住所地：遼寧省大連市中山區(qū)人民路15號(hào)國際金融大廈。
法定代表人：莫立軍，該公司董事長。
2007年7月2日，儋州永航不銹鋼有限公司(以下稱永航公司)與大連泰嘉船務(wù)有限公司(以下稱泰嘉公司)簽訂一份《鎳礦運(yùn)輸合同》，約定：泰嘉公司為出租人，永航公司為承租人，由泰嘉公司提供Tern輪為永航公司運(yùn)輸散裝鎳礦，貨量46000MT，±10％由船東選擇，自菲律賓蘇里高港至中國海南洋浦港，受載期為2007年7月11日至17日，運(yùn)價(jià)為凈價(jià) USD24．00／噸。合同簽訂后，Tern輪于7月10日1400時(shí)抵達(dá)合同約定港口，并于該日1500時(shí)提交了裝卸準(zhǔn)備就緒通知書(NOR)。
7月11日，發(fā)貨人HMC公司向船長提交了《平均含水量和平均適運(yùn)含水限量證書》(下稱《證書》)和《貨物流動(dòng)水分點(diǎn)化驗(yàn)報(bào)告》各一份。因受臺(tái)風(fēng)影響，裝貨預(yù)計(jì)在7月12日開始。期間，Tern輪所屬保賠協(xié)會(huì)檢驗(yàn)師Dr．Crouch實(shí)地查看后認(rèn)為：發(fā)貨人所屬“海灘地區(qū)” (Beaching Area)有很多不同的礦堆，《證書》和《貨物流動(dòng)水分點(diǎn)化驗(yàn)報(bào)告》所代表的貨物為要裝上他船的貨物，而預(yù)計(jì)要裝上Tern輪的礦堆有多個(gè)，主要礦堆(包括大部分待裝貨物)并未按照《BC規(guī)則》的要求取樣并作平均含水量、平均適運(yùn)含水限量等指標(biāo)的檢驗(yàn)，Dr．Crouch因此向HMC公司提出要對(duì)有關(guān)礦堆的貨物進(jìn)行取樣和實(shí)驗(yàn)室檢驗(yàn)。7月11日，Dr．Crouch開始對(duì)待運(yùn)礦堆進(jìn)行取樣，提取了14種樣品并做初步的罐子試驗(yàn)。7月12日，Dr．Crouch和漢德森公司檢驗(yàn)師Mr．William B．Hernandez準(zhǔn)備繼續(xù)取樣并提交HMC公司化驗(yàn)室檢驗(yàn)時(shí)，HMC公司通知停止取樣，認(rèn)為已向Tern輪提交了檢驗(yàn)報(bào)告，并開始向Tern輪裝貨。Dr．Crouch以要裝到Tern輪的貨物未經(jīng)檢驗(yàn)為由拒絕發(fā)貨人將貨物裝船。稍晚，HMC公司的代理人FULIM公司向Tern輪船長和Dr．Crouch發(fā)出“最后通牒”，稱“公司將給予船長和檢驗(yàn)師時(shí)間直到當(dāng)日1700時(shí)，作出是否接受貨物裝船的決定”，并表示將不承擔(dān)由此引起的滯期損失。7月13日，船長給泰嘉公司及相關(guān)單位發(fā)出“抗議信”，指出：“對(duì)擬裝在我船上的貨物簽發(fā)的證書上宣稱的含水量數(shù)據(jù)，事實(shí)上是擬用其他船運(yùn)輸?shù)耐耆煌呢浳锏臄?shù)據(jù)。這種情況違反了國際海事組織《固體散裝貨物安全操作規(guī)則》(即《BC規(guī)則》)在含水量宣告方面的相關(guān)規(guī)定?！谖覀兪盏椒稀禕C規(guī)則》的貨物檢測證書之前，我們都不被允許開始裝貨”，也表示船方將不承擔(dān)因錯(cuò)誤提交證書造成的損失和延誤。為解決糾紛，7月16日上午，承、托、運(yùn)有關(guān)各方包括HMC公司的RUFI- NO B．LAURO先生、LUMARITA LAURO女士、Tern輪所屬保賠協(xié)會(huì)檢驗(yàn)師 Dr．Crouch、泰嘉公司檢驗(yàn)師Mr．William B．Hernandez、二船東韓國現(xiàn)代商船檢驗(yàn)師Dr．Ken Grant、船舶當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)代理Mr．Orlando Quidlat、二船東韓國現(xiàn)代商船保護(hù)代理ARCHIEBOY T．ALVAREZ先生在HMC公司辦公室就擬裝貨物進(jìn)行取樣檢測等問題召開會(huì)議，但最后因未得發(fā)貨人總部準(zhǔn)許而宣告失敗。同日1451時(shí)，永航公司人員鄭維耕(公司部門副經(jīng)理)發(fā)電子郵件至泰嘉公司的張鵬，指出“鑒于Tern輪在裝貨港已經(jīng)嚴(yán)重超出原訂的受載期，視貴公司違約，貴公司與我公司簽訂的《租船合同》已無效，而且我公司保留向貴公司索賠的權(quán)利”。之后，Tern輪沒有裝運(yùn)任何貨物離開菲律賓。
2007年9月13日，Tern輪的船東現(xiàn)代商船有限公司向美國地方法院紐約南部地方法院提起訴訟并申請海事財(cái)產(chǎn)保全和扣押令，扣押了嘉泰公司價(jià)值910447美元的財(cái)產(chǎn)。后雙方于2008年1月17日達(dá)成《和解協(xié)議》，嘉泰公司根據(jù)《和解協(xié)議》支付給韓國現(xiàn)代商船有限公司的違約賠償金55萬美元；Tern輪此航次還支付交船檢驗(yàn)費(fèi)368．34美元、氣導(dǎo)公司費(fèi)用300美元及裝港代理費(fèi)1500美元，合計(jì)2168．34美元。
2008年8月18日，泰嘉公司向?？诤Ｊ路ㄔ浩鹪V，請求判決永航公司賠償其實(shí)際損失552168．34美元，可得利潤損失108918．38美元，共計(jì) 661086．72美元。
二、 一審法院的審理經(jīng)過
一審法院歸納本案爭議焦點(diǎn)為：1．本案中紅土鎳礦的運(yùn)輸(包括裝載等操作)是否應(yīng)遵守《BC規(guī)則》?2．發(fā)貨人是否已依照《BC規(guī)則》對(duì)待運(yùn)鎳礦進(jìn)行取樣檢驗(yàn)并提交檢驗(yàn)證書?3．被告是否根本違約并由此導(dǎo)致合同不能實(shí)際履行?4．原告訴稱的經(jīng)濟(jì)損失有無依據(jù)，具體數(shù)額如何確定?
(一)關(guān)于本案中紅土鎳礦的運(yùn)輸是否應(yīng)遵守《BC規(guī)則》
一審法院認(rèn)為，《BC規(guī)則》由國際海事組織制定，其向主管機(jī)關(guān)、船東、托運(yùn)人和船長在安全裝載和運(yùn)輸固體散裝貨物所使用的標(biāo)準(zhǔn)方面提供指導(dǎo)，包括關(guān)于散貨裝載、平艙、載運(yùn)和卸載中應(yīng)遵守的程序和適當(dāng)注意事項(xiàng)的實(shí)用指導(dǎo)。雖然該規(guī)則本身不具有強(qiáng)制適用性，但為海上固體散裝貨物運(yùn)輸所普遍遵循，已公認(rèn)為國際航運(yùn)慣例。HMC公司所屬紅土鎳礦，名稱雖未列入規(guī)則所羅列的相關(guān)危險(xiǎn)貨物名稱中(《BC規(guī)則》闡明，其中出現(xiàn)的固體散裝貨物清單并非詳盡無遺)，但其含有大量細(xì)顆粒，且含水率高達(dá) 34％～36％左右，符合《BC規(guī)則》“易流態(tài)化貨物”的定義。雖然雙方在合同中未約定必須適用該規(guī)則，但依照《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條第三款及《中華人民共和國海商法》第二百六十八條第二款，作為公認(rèn)為國際航運(yùn)慣例的《BC規(guī)則》，對(duì)本案中紅土鎳礦的裝載、平艙、載運(yùn)和卸載應(yīng)予適用。本案中，發(fā)貨人HMC公司一直堅(jiān)持其是按《BC規(guī)則》(日版)為貨物提供證書的主張也表明，其所屬紅土鎳礦的運(yùn)輸受《BC規(guī)則》的約束?！禕C規(guī)則》第4．2．1條規(guī)定“在裝載前，托運(yùn)人應(yīng)預(yù)先向船長或其代表提供裝運(yùn)貨物的適當(dāng)信息，以便能夠采取必要的措施對(duì)貨物進(jìn)行妥善積載和安全運(yùn)輸”；第4．2．2條規(guī)定“這些信息應(yīng)在貨物裝船前以書面形式通過適當(dāng)?shù)倪\(yùn)輸單證予以確認(rèn)。貨物信息應(yīng)包括以證書形式提供的關(guān)于貨物水分含量及精礦或其他貨物可能流態(tài)化的適運(yùn)水分限制的附加信息”；第4．3．1條規(guī)定“為獲得第4．2；2條所要求的信息，托運(yùn)人應(yīng)安排貨物的妥善取樣和試驗(yàn)。此外，在裝載港口，托運(yùn)人應(yīng)向船長或其代表提供適當(dāng)?shù)脑囼?yàn)證書(如適用)”；第4．3．2條規(guī)定“載有適運(yùn)水分限制的證書中應(yīng)包括或另附托運(yùn)人聲明，說明就其知識(shí)和判斷力所及，水分含量證書中所述的水分含量為其將證書提交給船長時(shí)的貨物平均水分含量。如果貨物擬裝入一個(gè)以上貨艙，則水分含量證書中應(yīng)載明裝入各艙中的每一種細(xì)顆粒貨物的水分含量。但是，如果按本規(guī)則所建議的程序進(jìn)行的采樣表明貨物的水分含量對(duì)于整單貨物是均勻的，一份關(guān)于所有貨物處所平均水分含量的證書應(yīng)予接受”；第8．3條規(guī)定“如果船長根據(jù)貨物的外表狀況懷疑其安全適運(yùn)性，則可以在船上貨岸邊利用下述輔助方法近似測定貨物的流動(dòng)可能性：……如果出現(xiàn)游離水分或流動(dòng)狀態(tài)，則在裝貨前必須進(jìn)行實(shí)驗(yàn)室試驗(yàn)”。綜上，被告關(guān)于涉案貨物不屬于《BC規(guī)則》適用范圍以及其沒有法定義務(wù)向船長提交貨物檢測證書的抗辯意見，缺乏法律依據(jù)，不予采信。
(二)關(guān)于發(fā)貨人是否已依照《BC規(guī)則》對(duì)待運(yùn)鎳礦進(jìn)行取樣檢驗(yàn)并提交檢驗(yàn)證書
原告泰嘉公司提交了Tern輪船長致被告及有關(guān)各方的抗議信和漢德森公司出具的裝船檢驗(yàn)報(bào)告兩份證據(jù)，以主張被告未按《BC規(guī)則》規(guī)定對(duì)待運(yùn)貨物進(jìn)行取樣檢驗(yàn)并提交檢驗(yàn)證書。被告永航公司主張已提交了真實(shí)、有效、權(quán)威的貨物含水量和適運(yùn)性檢測證書，原告的猜測沒有依據(jù)，為此提交如下證據(jù)：1．原告在2007年7月裝船發(fā)生爭議期間及此后為索賠發(fā)送給其代理及被告的電子郵件共8份；2．發(fā)貨人HMC公司會(huì)長SALVADOR B．ZAMORAⅡ先生、公司項(xiàng)目經(jīng)理RUFINO B．LAURO先生、公司檢驗(yàn)師 LUMARITA LAURO女士、永航公司保護(hù)代理RAFAEL M．GABINETE先生 (受雇于星光航運(yùn)服務(wù)公司)、永航公司保護(hù)代理監(jiān)管人ALAN A．BACAL (星光航運(yùn)服務(wù)公司雇傭的太平洋航運(yùn)公司員工)、二船東韓國現(xiàn)代商船保護(hù)代理ARCHIEBOY T．ALVAREZ先生(受雇于SEA PINE公司)等六人的證言誓詞。
一審法院對(duì)原被告提交的證據(jù)進(jìn)行了全面的審核后認(rèn)為：1．船長作為對(duì)船舶安全營運(yùn)及管理具有獨(dú)立決定權(quán)和承擔(dān)最終責(zé)任的人，在裝船發(fā)生爭議過程中向各方發(fā)出的“抗議信”，具有證明效力。2．漢德森公司是原告在 2007年7月9日和10日Tern輪到達(dá)蘇里高港前聯(lián)系并在7月10日聘請的，其參與了裝船爭議處理的全過程，其出具的裝船檢驗(yàn)報(bào)告對(duì)糾紛過程有較為詳盡的記錄，其證據(jù)效力予以確認(rèn)。3．被告提交的原告致其船舶代理人及被告的8份電子郵件，內(nèi)容為對(duì)裝船爭議事實(shí)的咨詢及商談事后的索賠事宜，沒有直接證明本爭議事項(xiàng)。4．經(jīng)審查，(1)被告提交的6份證言，除發(fā)貨人HMC公司項(xiàng)目經(jīng)理RUFINO B．LAURO先生和檢驗(yàn)師LUMARITA LAURO女士的身份明確外，證人均未證明其身份；(2)除自稱為韓國現(xiàn)代商船保護(hù)代理的ARCHIEBOY T．ALVAREZ先生外，證人均與本案貨物的裝運(yùn)或本案被告有直接的利害關(guān)系； (3)該6份證言均為被告在訴訟中委托菲律賓律師制作，且是在取得漢德森公司所作裝船報(bào)告的基礎(chǔ)上所作；(4)該6份證言均未確定要裝上Tern輪的貨物在哪個(gè)礦堆，而這正是Dr．Crouch質(zhì)疑證書真實(shí)性的原因所在，也是本案爭議的焦點(diǎn)所在； (5)從RUFINO B．LAURO先生證言所附簽發(fā)給“New Version”輪的證書看，該輪到港日期為2007年7月2日，早于Tern輪的到港日期(2007年7月10日)，因此，有關(guān)證言中的被Tern輪拒載的貨物被裝上了該輪的陳述不合常理； (6) RUFINO B．LAURO先生和LUMARITA LAURO女士證言中關(guān)于取樣、試驗(yàn)過程，及證書適用于所有船舶的陳述與簽發(fā)給“New Version”輪、Tern輪的證書中貨物含水量、適運(yùn)水分限量數(shù)據(jù)不同的事實(shí)相矛盾； (7)RUFINO B．LAURO先生在作證之前查閱了ARCHIEBOY T．ALVAREZ先生的證言； (8)RAFAEL M．GABINETE先生、ARCHIEBOY T．ALVAREZ陳述的事實(shí)中，無其他時(shí)間記錄，只有2007年7月16日會(huì)議時(shí)間；(9)綜合6份證言也不能對(duì)整個(gè)爭議過程有比較詳盡的記錄，較多的記錄為堅(jiān)持證書是真實(shí)有效的，是按《BC規(guī)則》(日版)簽發(fā)和對(duì)Dr．Crouch的指責(zé)。綜上，認(rèn)為該6份證言對(duì)被告主張的事實(shí)沒有證明力。
據(jù)此認(rèn)定：7月12日發(fā)貨人HMC公司向船長提交了《證書》和《貨物流動(dòng)水分點(diǎn)化驗(yàn)報(bào)告》各一份，但發(fā)貨人所屬“海灘地區(qū)”(Beaching Are- a)有很多不同的礦堆，《證書》和《貨物流動(dòng)水分點(diǎn)化驗(yàn)報(bào)告》所代表的貨物為要裝上他船的貨物，而預(yù)計(jì)要裝上Tern輪的礦堆有多個(gè)，經(jīng)試驗(yàn)適運(yùn)的貨物約為10000噸，主要礦堆(包括大部分待裝貨物)并未按照《BC規(guī)則》的要求取樣并作平均含水量、平均適運(yùn)含水限量等指標(biāo)的檢驗(yàn)。因此，認(rèn)定發(fā)貨人未依照《BC規(guī)則》對(duì)待運(yùn)鎳礦進(jìn)行取樣檢驗(yàn)并提交檢驗(yàn)證書。
(三)關(guān)于被告是否根本違約并由此導(dǎo)致合同不能實(shí)際履行的問題
一審法院認(rèn)為，發(fā)貨人依照《BC規(guī)則》對(duì)擬裝上Tern輪的全部鎳礦進(jìn)行取樣檢驗(yàn)并向船方提交相應(yīng)檢驗(yàn)證書的義務(wù)也為被告的義務(wù)，發(fā)貨人與被告未履行該義務(wù)，導(dǎo)致了爭議的發(fā)生。被告以“超出合同約定的受載期未裝貨”為由于2007年7月16日向原告發(fā)送解除合同的電子郵件，雖從法律角度講，使用“無效”一詞并不妥當(dāng)，但透過全文，被告單方宣布解除合同的本意明顯。因合同約定的“受載期”在Tern輪于2007年7月10日到達(dá)裝貨港并提交裝卸準(zhǔn)備就緒通知時(shí)即已滿足，被告因此解除合同缺乏事實(shí)依據(jù)。綜上，被告未能依照《BC規(guī)則》對(duì)擬裝上Tern輪的全部紅土鎳礦進(jìn)行取樣檢驗(yàn)并向船方提交相應(yīng)檢驗(yàn)證書及非法解除合同的行為導(dǎo)致本案運(yùn)輸合同未能實(shí)際履行，被告構(gòu)成根本違約。因根本違約行為導(dǎo)致原告的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失，被告依法應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
(四)關(guān)于原告經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額認(rèn)定問題
一審法院對(duì)于原告主張的因被告違約導(dǎo)致原告支付給韓國現(xiàn)代商船有限公司的違約賠償金55萬美元、支付交船檢驗(yàn)費(fèi)368．34美元、支付氣導(dǎo)公司費(fèi)用300美元、支付裝港代理費(fèi)1500美元，有證據(jù)證明，予以認(rèn)定。關(guān)于預(yù)期可得利潤，一審法院認(rèn)為原告該計(jì)算模式中相關(guān)數(shù)據(jù)的確定并不科學(xué)，其合理性缺乏有效證據(jù)佐證，故對(duì)該項(xiàng)請求不予支持，并根據(jù)《鎳礦運(yùn)輸合同》第十三條約定，考慮天氣、等待泊位等因素對(duì)船舶裝貨的影響，酌定被告依約應(yīng)支付運(yùn)費(fèi)的最后截止期限為2007年7月31日。
綜上，一審法院認(rèn)為，本案系一起涉外航次租船合同糾紛。雙方所簽 《鎳礦運(yùn)輸合同》第十七條是管轄權(quán)條款，并非法律適用條款。但原被告雙方均為中華人民共和國法人，雙方在起訴、答辯及庭審中均表示愿意適用中華人民共和國法律，因此，本案應(yīng)適用中華人民共和國法律。本案中，原、被告雙方所簽《鎳礦運(yùn)輸合同》合法有效，各方應(yīng)嚴(yán)格依照約定全面履行各自義務(wù)。被告及其發(fā)貨人HMC礦業(yè)公司未能證明其提交給船方的《平均含水量和平均適運(yùn)含水限量證書》和《貨物流動(dòng)水分點(diǎn)化驗(yàn)報(bào)告》是準(zhǔn)備裝上Tern輪的所有礦堆所存貨物的信息，違背了《BC規(guī)則》第4．2．1、 4．2．2、4．3．1、4．3．2、8．3條的規(guī)定。被告且在爭議發(fā)生后擅自解除合同，構(gòu)成根本違約，由此造成了原告對(duì)第三方的違約賠償及有關(guān)費(fèi)用損失，被告應(yīng)予賠償。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條、第一百一十二條、第一百四十二條第三款，《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十三條之規(guī)定，判決：一、被告儋州永航不銹鋼有限公司賠償原告大連泰嘉船務(wù)有限公司實(shí)際損失552168．34美元及相應(yīng)利息(自 2007年8月1日起，比照中國人民銀行同期貸款利率)，此款限于本判決生效后十五日內(nèi)付清。二、駁回原告大連泰嘉船務(wù)有限公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案案件受理費(fèi)人民幣42972元，由原告大連泰嘉船務(wù)有限公司負(fù)擔(dān) 7172元，由被告儋州永航不銹鋼有限公司負(fù)擔(dān)35800元。鑒于原告已全額預(yù)繳，被告應(yīng)將其承擔(dān)的部分于本判決生效之日起七日內(nèi)徑行支付原告，不再向原告另行清退。
三、 當(dāng)事人的訴訟請求及事實(shí)和理由
永航公司上訴稱：1．一審判決認(rèn)為“《BC規(guī)則》已公認(rèn)為國際航運(yùn)慣例”，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。所謂國際慣例，根據(jù)《國際法院規(guī)約》第三十八條之規(guī)定，至少必須滿足下列幾個(gè)條件： (1)具有通用性，即為大多數(shù)國家和地區(qū)通用； (2)穩(wěn)定性，即不受政策調(diào)整和經(jīng)濟(jì)波動(dòng)的影響； (3)重復(fù)性，即被大多數(shù)國家和地區(qū)反復(fù)運(yùn)用； (4)準(zhǔn)強(qiáng)制性，即受到各國法律保護(hù)，具有一定的法律約束力； (5)效益性，即被國際交往活動(dòng)驗(yàn)證是成功的。但是，被上訴人大連泰嘉在一審中并沒有提供任何證據(jù)證明《BC規(guī)則》已滿足上述條件，已成為所謂的國際航運(yùn)慣例，而一審判決卻認(rèn)為“《BC規(guī)則》已公認(rèn)為國際航運(yùn)慣例”，這違反訴訟程序，同時(shí)也缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。據(jù)此，請求二審法院依法予以糾正。2．一審判決認(rèn)為紅土鎳礦是“易流態(tài)化貨物”，不符合貨物本身的形態(tài)，依法應(yīng)予以糾正。紅土鎳礦是氧化礦，是多種金屬氧化物和脈石礦物的集合體，不是細(xì)顆粒狀。雖然其體內(nèi)“含水率高達(dá)34％～36％”，但不是易流態(tài)貨物。這如同人體一樣，雖然其體內(nèi)含水率高達(dá)約60％～90％，但不具有流態(tài)性。因此，一審判決認(rèn)定紅土鎳礦是“易流態(tài)化貨物”完全錯(cuò)誤，請求二審法院依法予以糾正。 3．發(fā)貨人堅(jiān)持已按《BC規(guī)則》為貨物提供了證書的主張，并不表明上訴人儋州永航應(yīng)受《BC規(guī)則》的約束。上訴人儋州永航承租被上訴人大連泰嘉的船舶運(yùn)輸紅土鎳礦是否應(yīng)受《BC規(guī)則》的約束，應(yīng)視法律和合同當(dāng)事人之間簽訂的合同如何規(guī)定和約定而定，而不應(yīng)以案外人發(fā)貨人HMC公司的主張為依據(jù)。上訴人儋州永航在一審中已經(jīng)闡明《BC規(guī)則》不具有法律強(qiáng)制適用性，涉案《鎳礦運(yùn)輸合同》也沒有約定上訴人儋州永航負(fù)有按照《BC規(guī)則》的規(guī)定提供所謂的合格的貨物證書的義務(wù)，對(duì)此，一審判決也認(rèn)可。依照法律規(guī)定，一審判決應(yīng)當(dāng)駁回被上訴人大連泰嘉的訴訟請求，但是，一審判決卻以所謂的“發(fā)貨人HMC公司一直堅(jiān)持其是按《BC規(guī)則》(日版)為貨物提供證書的主張也表明，其所屬紅土鎳礦的運(yùn)輸受《BC規(guī)則》的約束”為依據(jù)而判令上訴人儋州永航負(fù)有按照《BC規(guī)則》的規(guī)定提供所謂的合格的貨物證書的義務(wù)，顯然缺乏法律依據(jù)。4．一審判決認(rèn)為“發(fā)貨人HMC公司沒有按照《BC規(guī)則》對(duì)待運(yùn)鎳礦進(jìn)行取樣檢驗(yàn)并提交檢驗(yàn)證書”，也不符合事實(shí)認(rèn)定規(guī)則，認(rèn)定事實(shí)明顯錯(cuò)誤。首先，船長在“抗議信”中已經(jīng)承認(rèn)收到“擬裝在我船上的貨物簽發(fā)的證書”；而且，上訴人在一審中也提供了發(fā)貨人和船舶代理人等人的一系列宣誓書和船長在“抗議信”中所述的“擬裝在我船上的貨物簽發(fā)的證書”證明發(fā)貨人應(yīng)船長的額外要求已經(jīng)提供了涉案貨物的有關(guān)證書。其次，所謂“(該證書)事實(shí)上是擬用其他船舶運(yùn)輸?shù)耐耆煌呢浳锏臄?shù)據(jù)”并沒有事實(shí)依據(jù)。被上訴人提供的以證明船長所述的所謂“事實(shí)上”有事實(shí)依據(jù)的漢德森(HEN- DERSON)公司出具的報(bào)告，是由被上訴人大連泰嘉單方面委托完全沒有鑒定資格的人做的，而且，該報(bào)告從形式到內(nèi)容再到程序和結(jié)論等都存在嚴(yán)重缺陷，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，依法不能作為證據(jù)使用。再者，報(bào)告中也提到(譯文第9頁)對(duì)于被上訴人大連泰嘉提出的“是否能夠證明有托運(yùn)人簽發(fā)的證書是不真實(shí)的”的問題時(shí)，報(bào)告的回答是“除了Crouch博士通過其與礦山化學(xué)家和一位礦山監(jiān)督員的談話，沒有其他書面證據(jù)”。但是，一審判決卻采信這樣一份沒有證明力的報(bào)告，而對(duì)上訴人儋州永航提供的發(fā)貨人、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、貨物檢驗(yàn)師和船舶代理人等人的一系列宣誓證書和其他證據(jù)卻不予以采信，違反有關(guān)事實(shí)認(rèn)定的規(guī)則。5．一審判決認(rèn)定上訴人儋州永航根本違約錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。從被上訴人提供船長的“抗議信”及上訴人提供了發(fā)貨人和船舶代理人等人的一系列宣誓證書證明，上訴人已經(jīng)提供了合同約定的貨物，僅是由于被上訴人拒絕裝貨，所以合同沒有履行，上訴人沒有違反合同約定，更沒有一審判決認(rèn)定的所謂根本違約。本案是一起航次租船合同糾紛，依據(jù)我國 海商法第四十七條、第四十八條、第九十四條、第九十六條之規(guī)定和雙方合同約定，被上訴人大連泰嘉作為Tern輪的出租人同時(shí)也是涉案貨物的承運(yùn)人，應(yīng)當(dāng)提供合適的船舶，妥善配備船員，并根據(jù)貨物的性質(zhì)和形態(tài)等妥善和謹(jǐn)慎地裝載、運(yùn)輸、保管和照料等。但是，上訴人已經(jīng)提供了合同約定的貨物，而是船長“不被允許開始裝貨”，被上訴人不讓船長裝貨的行為，是拒絕履行合同的行為表現(xiàn)，致使儋州永航不能實(shí)現(xiàn)訂立合同的根本目的，根據(jù)我國 合同法第九十四條之規(guī)定，已經(jīng)構(gòu)成根本違約，上訴人儋州永航有權(quán)解除合同，并有權(quán)要求大連泰嘉承擔(dān)由此而產(chǎn)生的賠償責(zé)任。6．一審判決認(rèn)定上訴人儋州永航非法解除合同，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，請求二審法院依法應(yīng)予糾正。姑且不論鄭維耕于2007年7月16日1451時(shí)是否給張鵬發(fā)過該郵件，但僅從郵件內(nèi)容上看，并不能推斷出儋州永航已經(jīng)宣布解除合同的結(jié)論。對(duì)此，一審判決也認(rèn)為“使用‘無效’一詞并不妥當(dāng)”。郵件上稱“貴公司與我公司簽訂的《租船合同》已無效”，這是發(fā)件人對(duì)上訴人儋州永航和被上訴人大連泰嘉簽訂的《鎳礦運(yùn)輸合同》的效力的看法，不是解除合同的意思表示。如果把解除合同視為宣布合同無效或者把宣布合同無效視為解除合同無異于混淆了我國 合同法有關(guān)宣布合同無效和解除合同的規(guī)定。解除合同要有明確的意思表示，不能僅憑一方的行為表現(xiàn)視為解除合同。我國 合同法第九十六條規(guī)定，“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！币虼?，被上訴人大連泰嘉提供的所謂鄭維耕于2007年7月16日發(fā)給張鵬的電子郵件不能視為儋州永航宣布解除合同的意思表示。退一步講，即使把被上訴人大連泰嘉提供的所謂鄭維耕于2007年7月16日發(fā)給張鵬的電子郵件視為儋州永航宣布解除合同的意思表示，也不能認(rèn)定上訴人儋州永航解除合同是非法的。如上所述，被上訴人大連泰嘉故意不讓船長裝貨的行為，是拒絕履行合同的行為表現(xiàn)，致使儋州永航不能實(shí)現(xiàn)訂立合同的根本目的，根據(jù)我國 合同法第九十四條之規(guī)定，已經(jīng)構(gòu)成根本違約，上訴人儋州永航有權(quán)解除合同，并有權(quán)要求大連泰嘉承擔(dān)由此而產(chǎn)生的賠償責(zé)任。因此，即使把被上訴人大連泰嘉提供的所謂鄭維耕于2007年7月16日發(fā)給張鵬的電子郵件視為儋州永航宣布解除合同的意思表示，該項(xiàng)解除合同也是合法的。7．一審判決上訴人儋州永航賠償被上訴人大連泰嘉所謂實(shí)際損失552168．34美元及相應(yīng)利息，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。大連泰嘉自愿賠付韓國現(xiàn)代商船有限公司的行為不能視為因所謂儋州永航?jīng)]有按照《BC規(guī)則》的規(guī)定提供合格的貨物證書，擅自解除合同給大連泰嘉造成損失的依據(jù)。(1)兩者的法律關(guān)系不同。大連泰嘉與儋州永航簽訂的合同是《鎳礦運(yùn)輸合同》，是航次租船合同；而大連泰嘉與韓國現(xiàn)代商船有限公司簽訂的合同是期租船合同，合同內(nèi)容和合同性質(zhì)等均不同。(2)適用法律不同。大連泰嘉與儋州永航簽訂的《鎳礦運(yùn)輸合同》適用的是中國法律，而大連泰嘉與韓國現(xiàn)代商船有限公司簽訂的期租船合同適用的是英國法律。適用法律不同，歸責(zé)原則和違約責(zé)任以及由此產(chǎn)生的結(jié)果等均不同。因此，一審法院不能簡單地以大連泰嘉自愿賠付韓國現(xiàn)代商船有限公司的款項(xiàng)作為其損失的依據(jù)要求儋州永航賠償其損失，況且大連泰嘉并未提供任何有效的證據(jù)證明儋州永航在本案中有大連泰嘉所述的違約行為的存在以及該違約行為與大連泰嘉所能證明的損失之間存在因果關(guān)系。
永航公司上訴稱：1．一審判決認(rèn)為“《BC規(guī)則》已公認(rèn)為國際航運(yùn)慣例”，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。所謂國際慣例，根據(jù)《國際法院規(guī)約》第三十八條之規(guī)定，至少必須滿足下列幾個(gè)條件： (1)具有通用性，即為大多數(shù)國家和地區(qū)通用； (2)穩(wěn)定性，即不受政策調(diào)整和經(jīng)濟(jì)波動(dòng)的影響； (3)重復(fù)性，即被大多數(shù)國家和地區(qū)反復(fù)運(yùn)用； (4)準(zhǔn)強(qiáng)制性，即受到各國法律保護(hù)，具有一定的法律約束力； (5)效益性，即被國際交往活動(dòng)驗(yàn)證是成功的。但是，被上訴人大連泰嘉在一審中并沒有提供任何證據(jù)證明《BC規(guī)則》已滿足上述條件，已成為所謂的國際航運(yùn)慣例，而一審判決卻認(rèn)為“《BC規(guī)則》已公認(rèn)為國際航運(yùn)慣例”，這違反訴訟程序，同時(shí)也缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。據(jù)此，請求二審法院依法予以糾正。2．一審判決認(rèn)為紅土鎳礦是“易流態(tài)化貨物”，不符合貨物本身的形態(tài)，依法應(yīng)予以糾正。紅土鎳礦是氧化礦，是多種金屬氧化物和脈石礦物的集合體，不是細(xì)顆粒狀。雖然其體內(nèi)“含水率高達(dá)34％～36％”，但不是易流態(tài)貨物。這如同人體一樣，雖然其體內(nèi)含水率高達(dá)約60％～90％，但不具有流態(tài)性。因此，一審判決認(rèn)定紅土鎳礦是“易流態(tài)化貨物”完全錯(cuò)誤，請求二審法院依法予以糾正。 3．發(fā)貨人堅(jiān)持已按《BC規(guī)則》為貨物提供了證書的主張，并不表明上訴人儋州永航應(yīng)受《BC規(guī)則》的約束。上訴人儋州永航承租被上訴人大連泰嘉的船舶運(yùn)輸紅土鎳礦是否應(yīng)受《BC規(guī)則》的約束，應(yīng)視法律和合同當(dāng)事人之間簽訂的合同如何規(guī)定和約定而定，而不應(yīng)以案外人發(fā)貨人HMC公司的主張為依據(jù)。上訴人儋州永航在一審中已經(jīng)闡明《BC規(guī)則》不具有法律強(qiáng)制適用性，涉案《鎳礦運(yùn)輸合同》也沒有約定上訴人儋州永航負(fù)有按照《BC規(guī)則》的規(guī)定提供所謂的合格的貨物證書的義務(wù)，對(duì)此，一審判決也認(rèn)可。依照法律規(guī)定，一審判決應(yīng)當(dāng)駁回被上訴人大連泰嘉的訴訟請求，但是，一審判決卻以所謂的“發(fā)貨人HMC公司一直堅(jiān)持其是按《BC規(guī)則》(日版)為貨物提供證書的主張也表明，其所屬紅土鎳礦的運(yùn)輸受《BC規(guī)則》的約束”為依據(jù)而判令上訴人儋州永航負(fù)有按照《BC規(guī)則》的規(guī)定提供所謂的合格的貨物證書的義務(wù)，顯然缺乏法律依據(jù)。4．一審判決認(rèn)為“發(fā)貨人HMC公司沒有按照《BC規(guī)則》對(duì)待運(yùn)鎳礦進(jìn)行取樣檢驗(yàn)并提交檢驗(yàn)證書”，也不符合事實(shí)認(rèn)定規(guī)則，認(rèn)定事實(shí)明顯錯(cuò)誤。首先，船長在“抗議信”中已經(jīng)承認(rèn)收到“擬裝在我船上的貨物簽發(fā)的證書”；而且，上訴人在一審中也提供了發(fā)貨人和船舶代理人等人的一系列宣誓書和船長在“抗議信”中所述的“擬裝在我船上的貨物簽發(fā)的證書”證明發(fā)貨人應(yīng)船長的額外要求已經(jīng)提供了涉案貨物的有關(guān)證書。其次，所謂“(該證書)事實(shí)上是擬用其他船舶運(yùn)輸?shù)耐耆煌呢浳锏臄?shù)據(jù)”并沒有事實(shí)依據(jù)。被上訴人提供的以證明船長所述的所謂“事實(shí)上”有事實(shí)依據(jù)的漢德森(HEN- DERSON)公司出具的報(bào)告，是由被上訴人大連泰嘉單方面委托完全沒有鑒定資格的人做的，而且，該報(bào)告從形式到內(nèi)容再到程序和結(jié)論等都存在嚴(yán)重缺陷，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，依法不能作為證據(jù)使用。再者，報(bào)告中也提到(譯文第9頁)對(duì)于被上訴人大連泰嘉提出的“是否能夠證明有托運(yùn)人簽發(fā)的證書是不真實(shí)的”的問題時(shí)，報(bào)告的回答是“除了Crouch博士通過其與礦山化學(xué)家和一位礦山監(jiān)督員的談話，沒有其他書面證據(jù)”。但是，一審判決卻采信這樣一份沒有證明力的報(bào)告，而對(duì)上訴人儋州永航提供的發(fā)貨人、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、貨物檢驗(yàn)師和船舶代理人等人的一系列宣誓證書和其他證據(jù)卻不予以采信，違反有關(guān)事實(shí)認(rèn)定的規(guī)則。5．一審判決認(rèn)定上訴人儋州永航根本違約錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。從被上訴人提供船長的“抗議信”及上訴人提供了發(fā)貨人和船舶代理人等人的一系列宣誓證書證明，上訴人已經(jīng)提供了合同約定的貨物，僅是由于被上訴人拒絕裝貨，所以合同沒有履行，上訴人沒有違反合同約定，更沒有一審判決認(rèn)定的所謂根本違約。本案是一起航次租船合同糾紛，依據(jù)我國 海商法第四十七條、第四十八條、第九十四條、第九十六條之規(guī)定和雙方合同約定，被上訴人大連泰嘉作為Tern輪的出租人同時(shí)也是涉案貨物的承運(yùn)人，應(yīng)當(dāng)提供合適的船舶，妥善配備船員，并根據(jù)貨物的性質(zhì)和形態(tài)等妥善和謹(jǐn)慎地裝載、運(yùn)輸、保管和照料等。但是，上訴人已經(jīng)提供了合同約定的貨物，而是船長“不被允許開始裝貨”，被上訴人不讓船長裝貨的行為，是拒絕履行合同的行為表現(xiàn)，致使儋州永航不能實(shí)現(xiàn)訂立合同的根本目的，根據(jù)我國 合同法第九十四條之規(guī)定，已經(jīng)構(gòu)成根本違約，上訴人儋州永航有權(quán)解除合同，并有權(quán)要求大連泰嘉承擔(dān)由此而產(chǎn)生的賠償責(zé)任。6．一審判決認(rèn)定上訴人儋州永航非法解除合同，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，請求二審法院依法應(yīng)予糾正。姑且不論鄭維耕于2007年7月16日1451時(shí)是否給張鵬發(fā)過該郵件，但僅從郵件內(nèi)容上看，并不能推斷出儋州永航已經(jīng)宣布解除合同的結(jié)論。對(duì)此，一審判決也認(rèn)為“使用‘無效’一詞并不妥當(dāng)”。郵件上稱“貴公司與我公司簽訂的《租船合同》已無效”，這是發(fā)件人對(duì)上訴人儋州永航和被上訴人大連泰嘉簽訂的《鎳礦運(yùn)輸合同》的效力的看法，不是解除合同的意思表示。如果把解除合同視為宣布合同無效或者把宣布合同無效視為解除合同無異于混淆了我國 合同法有關(guān)宣布合同無效和解除合同的規(guī)定。解除合同要有明確的意思表示，不能僅憑一方的行為表現(xiàn)視為解除合同。我國 合同法第九十六條規(guī)定，“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！币虼?，被上訴人大連泰嘉提供的所謂鄭維耕于2007年7月16日發(fā)給張鵬的電子郵件不能視為儋州永航宣布解除合同的意思表示。退一步講，即使把被上訴人大連泰嘉提供的所謂鄭維耕于2007年7月16日發(fā)給張鵬的電子郵件視為儋州永航宣布解除合同的意思表示，也不能認(rèn)定上訴人儋州永航解除合同是非法的。如上所述，被上訴人大連泰嘉故意不讓船長裝貨的行為，是拒絕履行合同的行為表現(xiàn)，致使儋州永航不能實(shí)現(xiàn)訂立合同的根本目的，根據(jù)我國 合同法第九十四條之規(guī)定，已經(jīng)構(gòu)成根本違約，上訴人儋州永航有權(quán)解除合同，并有權(quán)要求大連泰嘉承擔(dān)由此而產(chǎn)生的賠償責(zé)任。因此，即使把被上訴人大連泰嘉提供的所謂鄭維耕于2007年7月16日發(fā)給張鵬的電子郵件視為儋州永航宣布解除合同的意思表示，該項(xiàng)解除合同也是合法的。7．一審判決上訴人儋州永航賠償被上訴人大連泰嘉所謂實(shí)際損失552168．34美元及相應(yīng)利息，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。大連泰嘉自愿賠付韓國現(xiàn)代商船有限公司的行為不能視為因所謂儋州永航?jīng)]有按照《BC規(guī)則》的規(guī)定提供合格的貨物證書，擅自解除合同給大連泰嘉造成損失的依據(jù)。(1)兩者的法律關(guān)系不同。大連泰嘉與儋州永航簽訂的合同是《鎳礦運(yùn)輸合同》，是航次租船合同；而大連泰嘉與韓國現(xiàn)代商船有限公司簽訂的合同是期租船合同，合同內(nèi)容和合同性質(zhì)等均不同。(2)適用法律不同。大連泰嘉與儋州永航簽訂的《鎳礦運(yùn)輸合同》適用的是中國法律，而大連泰嘉與韓國現(xiàn)代商船有限公司簽訂的期租船合同適用的是英國法律。適用法律不同，歸責(zé)原則和違約責(zé)任以及由此產(chǎn)生的結(jié)果等均不同。因此，一審法院不能簡單地以大連泰嘉自愿賠付韓國現(xiàn)代商船有限公司的款項(xiàng)作為其損失的依據(jù)要求儋州永航賠償其損失，況且大連泰嘉并未提供任何有效的證據(jù)證明儋州永航在本案中有大連泰嘉所述的違約行為的存在以及該違約行為與大連泰嘉所能證明的損失之間存在因果關(guān)系。
綜上，請求：1．撤銷?？诤Ｊ路ㄔ?2008)海商初字第54號(hào)民事判決，改判駁回被上訴人大連泰嘉的訴訟請求，或?qū)⒈景赴l(fā)回重審；2．本案一審、二審訴訟費(fèi)由被上訴人大連泰嘉負(fù)擔(dān)。
被上訴人泰嘉公司答辯稱：1．關(guān)于《BC規(guī)則》是否為已公認(rèn)的航運(yùn)慣例。原審民事判決書中認(rèn)定《BC規(guī)則》已公認(rèn)為國際航運(yùn)慣例是正確的，理由：(1)《BC規(guī)則》由聯(lián)合國國際海事組織制定，我國是國際海事組織的成員國。自1965年出版《BC規(guī)則》第一版以來，先后又出版了該規(guī)則的1994年版本和2004年版本。雖然該規(guī)則本身不具有強(qiáng)制適用性，但為全世界(包括我國在內(nèi))海上固體散裝貨物運(yùn)輸所普遍遵循和反復(fù)運(yùn)用，并且有效地避免和減少了國際海上散裝固體貨物運(yùn)輸事故。(2)涉案發(fā)貨人海納特礦業(yè)公司(即Hinatuan礦業(yè)公司、HMC礦業(yè)公司，下稱“發(fā)貨人”)以其主張和行為表明受《BC規(guī)則》的約束。 (3) 《BC規(guī)則》是包括我國在內(nèi)的世界各航運(yùn)國家均參加的國際海事組織《1974年國際海上人命安全公約》(SOLAS公約)第Ⅵ章“貨物裝運(yùn)”的具體化。該公約第Ⅵ章A部分對(duì)于發(fā)貨人在裝貨前應(yīng)向船長或其代表提供的適當(dāng)貨物資料作了與《BC規(guī)則》相符的明確規(guī)定。由此可見，發(fā)貨人在貨物裝船前提供擬裝貨物的含水率及其可運(yùn)含水極限證書的資料，不但是《BC規(guī)則》的明確要求，而且是《1974年國際海上人命安全公約》的強(qiáng)制性要求。(4)在沒有要求答辯人提供證據(jù)證明的情況下，原審法院在判決中認(rèn)定《BC規(guī)則》已被公認(rèn)為國際航運(yùn)慣例，并不違反訴訟程序。首先，我國民事訴訟法律沒有規(guī)定人民法院在審理案件中認(rèn)定和適用國際慣例，必須經(jīng)當(dāng)事人舉證。我國 海商法第二百六十八條第二款明確規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！蔽覈?民法通則第一百四十二條第三款也作了相同的規(guī)定。其次，在原審法院的審理中，答辯人作為原審原告主張《BC規(guī)則》是國際航運(yùn)慣例，并適用于本案。2．關(guān)于紅土鎳礦是《BC規(guī)則》中“易流態(tài)化貨物”的認(rèn)定。原審判決認(rèn)定紅土鎳礦是“易流態(tài)化貨物”正確，理由：(1)上訴人所稱“紅土鎳礦不是細(xì)顆粒狀”與事實(shí)不符。漢德森(HANDERSON)公司出具的裝船檢驗(yàn)報(bào)告所附的照片可以清楚地看出涉案紅土鎳礦含有大量細(xì)顆粒。 (2)涉案紅土鎳礦貨物不但含有大量細(xì)顆粒，而且含水率高達(dá)35％左右。本身的形態(tài)符合《BC規(guī)則》規(guī)則第1節(jié)“定義”第1．2條關(guān)于“易流態(tài)化貨物”的定義。此外，答辯人在原審期間提供的證據(jù)4所附的照片第3頁上圖、第10頁上圖的批注指明“在檢測后樣品曾出現(xiàn)平滑的表面和自由液面的跡象”，且發(fā)貨人以其主張和行為也表明承認(rèn)自己受《BC規(guī)則》的約束。 (4)上訴人在上訴狀中將紅土鎳礦比喻成人體并不科學(xué)，也不合適。兩者不具有可比性。3．關(guān)于上訴人是否應(yīng)受《BC規(guī)則》約束。上訴人的主張不成立，理由：(1)在國際海上貨物運(yùn)輸合同情況下，承租人(托運(yùn)人)應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)不僅僅是合同約定的義務(wù)，還包括所適用的我國法律規(guī)定的義務(wù)、我國參加的國際條約規(guī)定的義務(wù)，以及所適用的國際慣例規(guī)定的義務(wù)。本案涉案貨物是《BC規(guī)則》所適用的貨物，《BC規(guī)則》是國際航運(yùn)慣例。依據(jù)我國 海商法第二百六十八條規(guī)定，國際慣例的適用不以合同中約定適用該慣例為前提條件， 《BC規(guī)則》作為國際航運(yùn)慣例對(duì)上訴人具有約束力。即使雙方簽訂的合同沒有明確約定，上訴人仍應(yīng)受《BC規(guī)則》的約束。 (2)上訴人和發(fā)貨人均負(fù)有《BC規(guī)則》規(guī)定的“托運(yùn)人”的各項(xiàng)義務(wù)，包括提供符合《BC規(guī)則》要求的貨物證書等義務(wù)。這是因?yàn)?，《BC規(guī)則》第1節(jié)“定義”第1．17款將“托運(yùn)人”定義為“本人或以其名義，或代表其與承運(yùn)人簽訂了海上貨物運(yùn)輸合同者；或者其本人或以其名義，或代表其本人將與該海上貨物運(yùn)輸合同有關(guān)的貨物實(shí)際交付給承運(yùn)人者”。因此，上訴人是第一種“托運(yùn)人”，發(fā)貨人是第二種“托運(yùn)人”，均受《BC規(guī)則》的約束。4．關(guān)于發(fā)貨人沒有按照《BC規(guī)則》對(duì)擬裝鎳礦進(jìn)行取樣檢驗(yàn)并提交檢驗(yàn)證書的認(rèn)定。原審法院認(rèn)定正確，上訴人的上訴主張不成立。理由： (1)Tern輪船長在“抗議信”中的原話證明雖然收到了“擬裝在我船上的貨物簽發(fā)的證書”，但“證書上宣稱的含水量數(shù)據(jù)，事實(shí)上是擬用其他船運(yùn)輸?shù)耐耆煌呢浳锏臄?shù)據(jù)”。船長要求提供符合《BC規(guī)則》要求的證書，是船長的正當(dāng)要求。(2)漢德森公司出具的報(bào)告內(nèi)容具有證明效力。因?yàn)椋瑵h德森公司與答辯人沒有利害關(guān)系，只為答辯人提供專業(yè)服務(wù)。原審法院認(rèn)定“漢德森公司是原告在2007年7月9日和10日‘Tern’輪到達(dá)蘇里高港前聯(lián)系并在7月10日聘請的，其參與了裝船爭議處理的全過程，其出具的裝船檢驗(yàn)報(bào)告對(duì)糾紛過程有較為詳盡的記錄”，并確認(rèn)其證據(jù)效力是正確的。且該報(bào)告內(nèi)容是該公司的William B．Hernandez博士對(duì)全過程的詳細(xì)陳述，應(yīng)當(dāng)屬于民事訴訟證據(jù)中證人證言的范疇，不是鑒定結(jié)論，因而《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中有關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的規(guī)定不適用于本案。被答辯人稱報(bào)告中證明托運(yùn)人簽發(fā)的證書是不真實(shí)的，“除了Crouch博士通過其與礦山化學(xué)家和一位礦山監(jiān)督員的談話，沒有其他書面證據(jù)”，該報(bào)告不應(yīng)被法院采納，其主張不能成立。因?yàn)椋旱谝?，Tern輪船長的“抗議信”，是最有力證據(jù)。船長依法對(duì)船舶安全營運(yùn)與管理具有獨(dú)立決定權(quán)，而且該船長不是由答辯人所雇傭，與答辯人不具有利害關(guān)系。第二，被答辯人在原審期間提供的證據(jù)11所附的《證明》和《流動(dòng)水分測試》，均載明為“新光”(New Vision)輪，該證據(jù)中第16個(gè)問題的答復(fù)中也明確指出：船東保賠協(xié)會(huì)委托的檢驗(yàn)師Crouch博士“不相信分析結(jié)果證書，因?yàn)樽C書提及的是另一條船舶”。第三，漢德森公司出具的報(bào)告中譯文第9～13頁(尤其是第12～13頁標(biāo)題“9”下)的詳細(xì)陳述，以及該報(bào)告附件9(2007年7月16日在海納特礦業(yè)召開的會(huì)議)等，均印證了“托運(yùn)人簽發(fā)的證書是不真實(shí)的”。(3)被答辯人在原審中提供的6份“宣誓書”不能證明發(fā)貨人已經(jīng)提供了符合《BC規(guī)則》要求的涉案貨物證書。因?yàn)?，被答辯人的訴訟代理人在原審?fù)徶谐姓J(rèn)，該6份所謂證人證言均為被答辯人在訴訟中委托菲律賓律師制作。而且，上述證據(jù)材料中，證據(jù)10的英文第4段和第5段分別與證據(jù)12的英文第3段和第4段的內(nèi)容，包括標(biāo)點(diǎn)符號(hào)在內(nèi)，完全相同；證據(jù)11的英文第16段第二小段與證據(jù)13的英文第9段第一小段包括標(biāo)點(diǎn)符號(hào)在內(nèi)的一大塊內(nèi)容完全相同。這6份宣誓書的內(nèi)容不可采信，不具證明力。5．關(guān)于被答辯人構(gòu)成根本違約的認(rèn)定。(1)船長的“抗議信”正好說明，發(fā)貨人雖然向Tern輪船長提供了貨物證書，但該證書不符合《BC規(guī)則》的要求；而涉案貨物屬于《BC規(guī)則》所適用的“易流態(tài)化貨物”，容易因含水量過高而在運(yùn)輸過程中造成危險(xiǎn)。船長在沒有收到符合《BC規(guī)則》的貨物證書之前不同意貨物裝船是出于船舶安全的考慮。因此，船長不同意裝貨是正當(dāng)行為。 (2)我國 海商法第四十七條規(guī)定的是承運(yùn)人在船舶開航之前和開航當(dāng)時(shí)謹(jǐn)慎處理使船舶適航性的義務(wù)，第四十八條規(guī)定的是承運(yùn)人的管理貨物的義務(wù)。被答辯人在上訴狀中引用該規(guī)定，與本案無關(guān)。此外，Tern輪在合同約定的受載期內(nèi)，于2007年7月10日抵達(dá)合同約定的裝貨港，在各方面做好了裝貨準(zhǔn)備，并于該日1500時(shí)提交了準(zhǔn)備就緒通知書(NOR)，因而也不存在答辯人違反 海商法第九十六條規(guī)定的情形。(3)上訴人認(rèn)為不讓船長裝貨的行為，是拒絕履行合同的表現(xiàn)，致使其不能實(shí)現(xiàn)訂立合同的根本目的，已經(jīng)構(gòu)成根本違約，上訴人有權(quán)解除合同，其主張不能成立，理由：首先，Tern輪船長不同意裝貨是因?yàn)榘l(fā)貨人向其提供的貨物證書不符合《BC規(guī)則》的要求，是正當(dāng)行為，也符合其法定權(quán)利。同時(shí)，答辯人從來沒有“盲目、故意地不讓船長裝貨的行為”。答辯人與韓國現(xiàn)代商船有限公司(下稱“韓國現(xiàn)代”)簽訂的是Tern輪期租船合同，答辯人向韓國現(xiàn)代支付的租金按照時(shí)間計(jì)算，涉案《鎳礦運(yùn)輸合同》的履行，尤其是貨物盡快裝船，符合答辯人的利益。為此目的，答辯人委托漢德森公司的檢驗(yàn)人員到裝貨港調(diào)查和協(xié)調(diào)，同時(shí)指示裝貨港的代理促使貨物盡快裝船?？梢?，答辯人從未有任何拒絕履行合同的表現(xiàn)，更談不上構(gòu)成根本違約。相反，上訴人單方面解除合同的行為是違約行為，應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的賠償損失。6．關(guān)于原審判決認(rèn)定上訴人非法解除合同。上訴人的上訴主張不能成立，原審判決認(rèn)定上訴人非法解除合同是正確的，理由有：(1)上訴人解除合同的事實(shí)清楚：首先，2007年7月16日1451時(shí)鄭維耕發(fā)郵件給張鵬是解除合同的證據(jù)，答辯人在原審時(shí)已按照上訴人和原審法院的要求，向原審法院提供了證明鄭維耕發(fā)過該郵件的公證書，證明了該郵件存在的事實(shí)。其次，從郵件內(nèi)容看，被答辯人單方宣布解除合同的本意明顯。再次，上訴人在該郵件中單方宣布解除合同，與鄭維耕之前的意思表示和發(fā)貨人的決定相印證。最后，從2007年7月16日1451時(shí)鄭維耕發(fā)郵件給張鵬，一直到Tern輪子2007年7月20日離港期間，被答辯人和發(fā)貨人均沒有提供符合《BC規(guī)則》要求的貨物證書并使貨物裝船。(2)上訴人單方解除合同是非法的。涉案《鎳礦運(yùn)輸合同》約定的受載期為2007年 7月11日至17日，而Tern輪于2007年7月10日抵達(dá)合同約定的裝貨港，在各方面做好了裝貨準(zhǔn)備并于該日1500時(shí)提交了準(zhǔn)備就緒通知書(NOR)滿足了涉案合同中“受載期”的約定。而上訴人稱的“未裝貨”顯然是指答辯人故意不讓船長裝貨的行為，進(jìn)而稱“該項(xiàng)解除合同也是合法的”。但是，答辯人從未有過“故意不讓船長裝貨的行為”，也不可能為此種行為；在不符合《BC規(guī)則》要求的情況下，不允許裝貨是Tern輪船長根據(jù)《BC規(guī)則》作出的行為。上訴人既承認(rèn)其以“超出合同約定的受載期”而解除合同，但又沒有提供充分確實(shí)的證據(jù)，證明其解除合同具有任何合法的理由。因此，對(duì)由此給答辯人造成的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。7．關(guān)于被答辯人賠償?shù)臄?shù)額及利息的認(rèn)定。 (1)如前文所述，上訴人非法解除合同，應(yīng)向答辯人承擔(dān)違約責(zé)任，具有充分的事實(shí)和法律依據(jù)。 (2)上訴人對(duì)于其不履行涉案《鎳礦運(yùn)輸合同》的行為，應(yīng)根據(jù)我國 合同法第一百零七條和第一百一十三條等的規(guī)定，賠償答辯人因其違約行為造成的經(jīng)濟(jì)損失。(3)答辯人已提供充分有效的證據(jù)證明儋州永航的違約行為的存在以及該行為與大連泰嘉所能證明的損失之間存在因果關(guān)系。第一，如前文所述，被答辯人單方面非法解除了涉案《鎳礦運(yùn)輸合同》。第二，答辯人在原審期間提供的證據(jù)5，證明大連泰嘉向韓國現(xiàn)代依據(jù)《和解協(xié)議》支付的 55萬美元的違約賠償金，是由上訴人的違約行為直接造成，具有直接的因果聯(lián)系。第三，原審法院認(rèn)定的答辯人所遭受的其他經(jīng)濟(jì)損失，即交船檢驗(yàn)費(fèi)368．34美元、氣導(dǎo)公司費(fèi)用300美元、裝港代理費(fèi)1500美元，均是答辯人為履行涉案《鎳礦運(yùn)輸合同》而支付，與上訴人違約行為具有直接的因果聯(lián)系。因此，原審法院認(rèn)定的答辯人因上訴人單方面非法解除涉案《鎳礦運(yùn)輸合同》而實(shí)際遭受的經(jīng)濟(jì)損失555168．34美元及相應(yīng)利息，答辯人依法有權(quán)要求予以賠償。綜上所述，原審民事判決書中認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。為此，請求駁回上訴，維持原判。
被上訴人泰嘉公司答辯稱：1．關(guān)于《BC規(guī)則》是否為已公認(rèn)的航運(yùn)慣例。原審民事判決書中認(rèn)定《BC規(guī)則》已公認(rèn)為國際航運(yùn)慣例是正確的，理由：(1)《BC規(guī)則》由聯(lián)合國國際海事組織制定，我國是國際海事組織的成員國。自1965年出版《BC規(guī)則》第一版以來，先后又出版了該規(guī)則的1994年版本和2004年版本。雖然該規(guī)則本身不具有強(qiáng)制適用性，但為全世界(包括我國在內(nèi))海上固體散裝貨物運(yùn)輸所普遍遵循和反復(fù)運(yùn)用，并且有效地避免和減少了國際海上散裝固體貨物運(yùn)輸事故。(2)涉案發(fā)貨人海納特礦業(yè)公司(即Hinatuan礦業(yè)公司、HMC礦業(yè)公司，下稱“發(fā)貨人”)以其主張和行為表明受《BC規(guī)則》的約束。 (3) 《BC規(guī)則》是包括我國在內(nèi)的世界各航運(yùn)國家均參加的國際海事組織《1974年國際海上人命安全公約》(SOLAS公約)第Ⅵ章“貨物裝運(yùn)”的具體化。該公約第Ⅵ章A部分對(duì)于發(fā)貨人在裝貨前應(yīng)向船長或其代表提供的適當(dāng)貨物資料作了與《BC規(guī)則》相符的明確規(guī)定。由此可見，發(fā)貨人在貨物裝船前提供擬裝貨物的含水率及其可運(yùn)含水極限證書的資料，不但是《BC規(guī)則》的明確要求，而且是《1974年國際海上人命安全公約》的強(qiáng)制性要求。(4)在沒有要求答辯人提供證據(jù)證明的情況下，原審法院在判決中認(rèn)定《BC規(guī)則》已被公認(rèn)為國際航運(yùn)慣例，并不違反訴訟程序。首先，我國民事訴訟法律沒有規(guī)定人民法院在審理案件中認(rèn)定和適用國際慣例，必須經(jīng)當(dāng)事人舉證。我國 海商法第二百六十八條第二款明確規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！蔽覈?民法通則第一百四十二條第三款也作了相同的規(guī)定。其次，在原審法院的審理中，答辯人作為原審原告主張《BC規(guī)則》是國際航運(yùn)慣例，并適用于本案。2．關(guān)于紅土鎳礦是《BC規(guī)則》中“易流態(tài)化貨物”的認(rèn)定。原審判決認(rèn)定紅土鎳礦是“易流態(tài)化貨物”正確，理由：(1)上訴人所稱“紅土鎳礦不是細(xì)顆粒狀”與事實(shí)不符。漢德森(HANDERSON)公司出具的裝船檢驗(yàn)報(bào)告所附的照片可以清楚地看出涉案紅土鎳礦含有大量細(xì)顆粒。 (2)涉案紅土鎳礦貨物不但含有大量細(xì)顆粒，而且含水率高達(dá)35％左右。本身的形態(tài)符合《BC規(guī)則》規(guī)則第1節(jié)“定義”第1．2條關(guān)于“易流態(tài)化貨物”的定義。此外，答辯人在原審期間提供的證據(jù)4所附的照片第3頁上圖、第10頁上圖的批注指明“在檢測后樣品曾出現(xiàn)平滑的表面和自由液面的跡象”，且發(fā)貨人以其主張和行為也表明承認(rèn)自己受《BC規(guī)則》的約束。 (4)上訴人在上訴狀中將紅土鎳礦比喻成人體并不科學(xué)，也不合適。兩者不具有可比性。3．關(guān)于上訴人是否應(yīng)受《BC規(guī)則》約束。上訴人的主張不成立，理由：(1)在國際海上貨物運(yùn)輸合同情況下，承租人(托運(yùn)人)應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)不僅僅是合同約定的義務(wù)，還包括所適用的我國法律規(guī)定的義務(wù)、我國參加的國際條約規(guī)定的義務(wù)，以及所適用的國際慣例規(guī)定的義務(wù)。本案涉案貨物是《BC規(guī)則》所適用的貨物，《BC規(guī)則》是國際航運(yùn)慣例。依據(jù)我國 海商法第二百六十八條規(guī)定，國際慣例的適用不以合同中約定適用該慣例為前提條件， 《BC規(guī)則》作為國際航運(yùn)慣例對(duì)上訴人具有約束力。即使雙方簽訂的合同沒有明確約定，上訴人仍應(yīng)受《BC規(guī)則》的約束。 (2)上訴人和發(fā)貨人均負(fù)有《BC規(guī)則》規(guī)定的“托運(yùn)人”的各項(xiàng)義務(wù)，包括提供符合《BC規(guī)則》要求的貨物證書等義務(wù)。這是因?yàn)?，《BC規(guī)則》第1節(jié)“定義”第1．17款將“托運(yùn)人”定義為“本人或以其名義，或代表其與承運(yùn)人簽訂了海上貨物運(yùn)輸合同者；或者其本人或以其名義，或代表其本人將與該海上貨物運(yùn)輸合同有關(guān)的貨物實(shí)際交付給承運(yùn)人者”。因此，上訴人是第一種“托運(yùn)人”，發(fā)貨人是第二種“托運(yùn)人”，均受《BC規(guī)則》的約束。4．關(guān)于發(fā)貨人沒有按照《BC規(guī)則》對(duì)擬裝鎳礦進(jìn)行取樣檢驗(yàn)并提交檢驗(yàn)證書的認(rèn)定。原審法院認(rèn)定正確，上訴人的上訴主張不成立。理由： (1)Tern輪船長在“抗議信”中的原話證明雖然收到了“擬裝在我船上的貨物簽發(fā)的證書”，但“證書上宣稱的含水量數(shù)據(jù)，事實(shí)上是擬用其他船運(yùn)輸?shù)耐耆煌呢浳锏臄?shù)據(jù)”。船長要求提供符合《BC規(guī)則》要求的證書，是船長的正當(dāng)要求。(2)漢德森公司出具的報(bào)告內(nèi)容具有證明效力。因?yàn)?，漢德森公司與答辯人沒有利害關(guān)系，只為答辯人提供專業(yè)服務(wù)。原審法院認(rèn)定“漢德森公司是原告在2007年7月9日和10日‘Tern’輪到達(dá)蘇里高港前聯(lián)系并在7月10日聘請的，其參與了裝船爭議處理的全過程，其出具的裝船檢驗(yàn)報(bào)告對(duì)糾紛過程有較為詳盡的記錄”，并確認(rèn)其證據(jù)效力是正確的。且該報(bào)告內(nèi)容是該公司的William B．Hernandez博士對(duì)全過程的詳細(xì)陳述，應(yīng)當(dāng)屬于民事訴訟證據(jù)中證人證言的范疇，不是鑒定結(jié)論，因而《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中有關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的規(guī)定不適用于本案。被答辯人稱報(bào)告中證明托運(yùn)人簽發(fā)的證書是不真實(shí)的，“除了Crouch博士通過其與礦山化學(xué)家和一位礦山監(jiān)督員的談話，沒有其他書面證據(jù)”，該報(bào)告不應(yīng)被法院采納，其主張不能成立。因?yàn)椋旱谝唬琓ern輪船長的“抗議信”，是最有力證據(jù)。船長依法對(duì)船舶安全營運(yùn)與管理具有獨(dú)立決定權(quán)，而且該船長不是由答辯人所雇傭，與答辯人不具有利害關(guān)系。第二，被答辯人在原審期間提供的證據(jù)11所附的《證明》和《流動(dòng)水分測試》，均載明為“新光”(New Vision)輪，該證據(jù)中第16個(gè)問題的答復(fù)中也明確指出：船東保賠協(xié)會(huì)委托的檢驗(yàn)師Crouch博士“不相信分析結(jié)果證書，因?yàn)樽C書提及的是另一條船舶”。第三，漢德森公司出具的報(bào)告中譯文第9～13頁(尤其是第12～13頁標(biāo)題“9”下)的詳細(xì)陳述，以及該報(bào)告附件9(2007年7月16日在海納特礦業(yè)召開的會(huì)議)等，均印證了“托運(yùn)人簽發(fā)的證書是不真實(shí)的”。(3)被答辯人在原審中提供的6份“宣誓書”不能證明發(fā)貨人已經(jīng)提供了符合《BC規(guī)則》要求的涉案貨物證書。因?yàn)椋淮疝q人的訴訟代理人在原審?fù)徶谐姓J(rèn)，該6份所謂證人證言均為被答辯人在訴訟中委托菲律賓律師制作。而且，上述證據(jù)材料中，證據(jù)10的英文第4段和第5段分別與證據(jù)12的英文第3段和第4段的內(nèi)容，包括標(biāo)點(diǎn)符號(hào)在內(nèi)，完全相同；證據(jù)11的英文第16段第二小段與證據(jù)13的英文第9段第一小段包括標(biāo)點(diǎn)符號(hào)在內(nèi)的一大塊內(nèi)容完全相同。這6份宣誓書的內(nèi)容不可采信，不具證明力。5．關(guān)于被答辯人構(gòu)成根本違約的認(rèn)定。(1)船長的“抗議信”正好說明，發(fā)貨人雖然向Tern輪船長提供了貨物證書，但該證書不符合《BC規(guī)則》的要求；而涉案貨物屬于《BC規(guī)則》所適用的“易流態(tài)化貨物”，容易因含水量過高而在運(yùn)輸過程中造成危險(xiǎn)。船長在沒有收到符合《BC規(guī)則》的貨物證書之前不同意貨物裝船是出于船舶安全的考慮。因此，船長不同意裝貨是正當(dāng)行為。 (2)我國 海商法第四十七條規(guī)定的是承運(yùn)人在船舶開航之前和開航當(dāng)時(shí)謹(jǐn)慎處理使船舶適航性的義務(wù)，第四十八條規(guī)定的是承運(yùn)人的管理貨物的義務(wù)。被答辯人在上訴狀中引用該規(guī)定，與本案無關(guān)。此外，Tern輪在合同約定的受載期內(nèi)，于2007年7月10日抵達(dá)合同約定的裝貨港，在各方面做好了裝貨準(zhǔn)備，并于該日1500時(shí)提交了準(zhǔn)備就緒通知書(NOR)，因而也不存在答辯人違反 海商法第九十六條規(guī)定的情形。(3)上訴人認(rèn)為不讓船長裝貨的行為，是拒絕履行合同的表現(xiàn)，致使其不能實(shí)現(xiàn)訂立合同的根本目的，已經(jīng)構(gòu)成根本違約，上訴人有權(quán)解除合同，其主張不能成立，理由：首先，Tern輪船長不同意裝貨是因?yàn)榘l(fā)貨人向其提供的貨物證書不符合《BC規(guī)則》的要求，是正當(dāng)行為，也符合其法定權(quán)利。同時(shí)，答辯人從來沒有“盲目、故意地不讓船長裝貨的行為”。答辯人與韓國現(xiàn)代商船有限公司(下稱“韓國現(xiàn)代”)簽訂的是Tern輪期租船合同，答辯人向韓國現(xiàn)代支付的租金按照時(shí)間計(jì)算，涉案《鎳礦運(yùn)輸合同》的履行，尤其是貨物盡快裝船，符合答辯人的利益。為此目的，答辯人委托漢德森公司的檢驗(yàn)人員到裝貨港調(diào)查和協(xié)調(diào)，同時(shí)指示裝貨港的代理促使貨物盡快裝船?？梢姡疝q人從未有任何拒絕履行合同的表現(xiàn)，更談不上構(gòu)成根本違約。相反，上訴人單方面解除合同的行為是違約行為，應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的賠償損失。6．關(guān)于原審判決認(rèn)定上訴人非法解除合同。上訴人的上訴主張不能成立，原審判決認(rèn)定上訴人非法解除合同是正確的，理由有：(1)上訴人解除合同的事實(shí)清楚：首先，2007年7月16日1451時(shí)鄭維耕發(fā)郵件給張鵬是解除合同的證據(jù)，答辯人在原審時(shí)已按照上訴人和原審法院的要求，向原審法院提供了證明鄭維耕發(fā)過該郵件的公證書，證明了該郵件存在的事實(shí)。其次，從郵件內(nèi)容看，被答辯人單方宣布解除合同的本意明顯。再次，上訴人在該郵件中單方宣布解除合同，與鄭維耕之前的意思表示和發(fā)貨人的決定相印證。最后，從2007年7月16日1451時(shí)鄭維耕發(fā)郵件給張鵬，一直到Tern輪子2007年7月20日離港期間，被答辯人和發(fā)貨人均沒有提供符合《BC規(guī)則》要求的貨物證書并使貨物裝船。(2)上訴人單方解除合同是非法的。涉案《鎳礦運(yùn)輸合同》約定的受載期為2007年 7月11日至17日，而Tern輪于2007年7月10日抵達(dá)合同約定的裝貨港，在各方面做好了裝貨準(zhǔn)備并于該日1500時(shí)提交了準(zhǔn)備就緒通知書(NOR)滿足了涉案合同中“受載期”的約定。而上訴人稱的“未裝貨”顯然是指答辯人故意不讓船長裝貨的行為，進(jìn)而稱“該項(xiàng)解除合同也是合法的”。但是，答辯人從未有過“故意不讓船長裝貨的行為”，也不可能為此種行為；在不符合《BC規(guī)則》要求的情況下，不允許裝貨是Tern輪船長根據(jù)《BC規(guī)則》作出的行為。上訴人既承認(rèn)其以“超出合同約定的受載期”而解除合同，但又沒有提供充分確實(shí)的證據(jù)，證明其解除合同具有任何合法的理由。因此，對(duì)由此給答辯人造成的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。7．關(guān)于被答辯人賠償?shù)臄?shù)額及利息的認(rèn)定。 (1)如前文所述，上訴人非法解除合同，應(yīng)向答辯人承擔(dān)違約責(zé)任，具有充分的事實(shí)和法律依據(jù)。 (2)上訴人對(duì)于其不履行涉案《鎳礦運(yùn)輸合同》的行為，應(yīng)根據(jù)我國 合同法第一百零七條和第一百一十三條等的規(guī)定，賠償答辯人因其違約行為造成的經(jīng)濟(jì)損失。(3)答辯人已提供充分有效的證據(jù)證明儋州永航的違約行為的存在以及該行為與大連泰嘉所能證明的損失之間存在因果關(guān)系。第一，如前文所述，被答辯人單方面非法解除了涉案《鎳礦運(yùn)輸合同》。第二，答辯人在原審期間提供的證據(jù)5，證明大連泰嘉向韓國現(xiàn)代依據(jù)《和解協(xié)議》支付的 55萬美元的違約賠償金，是由上訴人的違約行為直接造成，具有直接的因果聯(lián)系。第三，原審法院認(rèn)定的答辯人所遭受的其他經(jīng)濟(jì)損失，即交船檢驗(yàn)費(fèi)368．34美元、氣導(dǎo)公司費(fèi)用300美元、裝港代理費(fèi)1500美元，均是答辯人為履行涉案《鎳礦運(yùn)輸合同》而支付，與上訴人違約行為具有直接的因果聯(lián)系。因此，原審法院認(rèn)定的答辯人因上訴人單方面非法解除涉案《鎳礦運(yùn)輸合同》而實(shí)際遭受的經(jīng)濟(jì)損失555168．34美元及相應(yīng)利息，答辯人依法有權(quán)要求予以賠償。綜上所述，原審民事判決書中認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。為此，請求駁回上訴，維持原判。
四、 我院審理意見
上訴人永航公司不服?？诤Ｊ路ㄔ?2008)海商初字第54號(hào)民事判決，向我院提起上訴。我院于2009年7月22日立案受理后依法組成合議庭，并于2009年9月8日公開開庭審理。
經(jīng)審理認(rèn)為：本案是涉外航次租船合同糾紛，雙方在《鎳礦運(yùn)輸合同》中并無法律適用的特別約定，合同第十七條約定的仲裁條款屬約定不明。因雙方當(dāng)事人均為中華人民共和國法人，且對(duì)一審法院管轄無異議并表示適用中華人民共和國法律，所以，本案屬于?？诤Ｊ路ㄔ汗茌牪?yīng)適用中華人民共和國法律。
在處理結(jié)果上合議庭出現(xiàn)兩種意見，少數(shù)意見認(rèn)為應(yīng)駁回上訴，維持原判，二審案件受理費(fèi)42972元由上訴人永航公司負(fù)擔(dān)。多數(shù)意見認(rèn)為應(yīng)撤銷原判，駁回被上訴人的訴訟請求，一、二審訴訟費(fèi)各42972元由大連嘉泰承擔(dān)。經(jīng)我院審委會(huì)討論，擬同意多數(shù)人意見，但有如下問題需要向貴院請示：
1．本案中紅土鎳礦的運(yùn)輸(包括裝載等操作)是否應(yīng)適用《BC規(guī)則》的問題
合議庭少數(shù)意見認(rèn)為，本案中所涉的紅土鎳礦雖然雙方當(dāng)事人未約定必須適用該規(guī)定，且又不是規(guī)則中所羅列的相關(guān)貨物的清單名稱，但《BC規(guī)則》已清楚闡明，其中出現(xiàn)的固體散裝貨物清單并非詳盡無遺。規(guī)則第1節(jié)“定義”第1．4條對(duì)“易流態(tài)化貨物”作出了具體的定義，即“指至少含有部分細(xì)顆粒和濕度(通常為水)的物質(zhì)，盡管這些物質(zhì)看上去并不一定呈潮濕狀。在運(yùn)輸中，如果這些貨物的水分含量超過其適運(yùn)水分限制，會(huì)流態(tài)化”。所涉的紅土鎳礦從當(dāng)事人提取的現(xiàn)場樣品的證據(jù)材料(包括現(xiàn)場相片、圓桶測試結(jié)果等)，以及發(fā)貨人對(duì)該紅土鎳礦進(jìn)行實(shí)驗(yàn)室測試等事實(shí)來看，符合規(guī)則中“易流態(tài)貨物”的特征。且從發(fā)貨人對(duì)該礦堆進(jìn)行檢驗(yàn)并提供相應(yīng)的檢驗(yàn)證書的內(nèi)容看，本案中的紅土鎳礦應(yīng)屬于易流態(tài)貨物。因此，本案所涉的貨物符合規(guī)則中“易流態(tài)貨物”的特征，容易產(chǎn)生流態(tài)化從而導(dǎo)致運(yùn)輸中發(fā)生危險(xiǎn)，其裝載和運(yùn)輸就應(yīng)適用《BC規(guī)則》。因此，同意一審認(rèn)定的結(jié)果。
合議庭多數(shù)意見認(rèn)為，本案中所涉的紅土鎳礦雙方當(dāng)事人未約定必須適用《BC規(guī)則》，該貨物也不是規(guī)則中所羅列的相關(guān)貨物的清單名稱，沒有證據(jù)證明本案中所涉的紅土鎳礦屬于易流態(tài)貨物。因此，一審認(rèn)定的依據(jù)不充分，應(yīng)予糾正。
2．發(fā)貨人是否依照《BC規(guī)則》對(duì)待運(yùn)鎳礦進(jìn)行取樣檢驗(yàn)并提交檢驗(yàn)證書的問題
合議庭少數(shù)意見認(rèn)為，根據(jù)對(duì)現(xiàn)有證據(jù)與事實(shí)的分析，發(fā)貨人事先只是針對(duì)不同的礦堆而作化驗(yàn)，報(bào)告的數(shù)據(jù)用于裝到不特定的船舶。雖然向船長提交了一份檢驗(yàn)證書和報(bào)告，但該報(bào)告和證書上的數(shù)據(jù)所指的礦堆的大部分已裝到其他船舶上。此時(shí)，船長及其檢驗(yàn)師根據(jù)其專業(yè)判斷認(rèn)為該證書宣稱的含水量數(shù)據(jù)不符合《BC規(guī)則》的要求，為保證海上生命安全而做出的抗議，并要求重新提取樣品進(jìn)行實(shí)驗(yàn)室檢測從而獲得合格的專門用于Tern輪運(yùn)輸?shù)逆嚨V之可適運(yùn)的數(shù)據(jù)，符合《1974年國際海上人命安全公約》和《BC規(guī)則》的要求和精神，是正當(dāng)和合理的，發(fā)貨人在完全有條件進(jìn)行實(shí)驗(yàn)室檢測的情況下應(yīng)予接受。如發(fā)貨人利用其強(qiáng)勢地位，強(qiáng)迫Tern輪接受不是專門用于裝到該輪的鎳礦的專門證書和報(bào)告，則不僅與海上貨物運(yùn)輸安全的基本要求相悖，也違背了公平原則，不應(yīng)支持。因此，上訴人認(rèn)為其不負(fù)有按照《BC規(guī)則》的規(guī)定提供貨物合格證書的義務(wù)且發(fā)貨人HMC公司已為貨物提供了合格的檢驗(yàn)證書的上訴理由不能成立，一審判決認(rèn)定正確，應(yīng)予維持。
合議庭多數(shù)意見認(rèn)為，合同并未約定發(fā)貨人應(yīng)依照《BC規(guī)則》對(duì)待運(yùn)鎳礦進(jìn)行取樣檢驗(yàn)并提交檢驗(yàn)證書。而事實(shí)上，首先發(fā)貨人HMC公司已向船長提交《平均含水量和平均適運(yùn)含水限量證書》和《貨物流動(dòng)水分點(diǎn)化驗(yàn)報(bào)告》各一份，Tern輪對(duì)此事實(shí)已沒有異議。而憑主觀認(rèn)為證書指向的貨物是裝在另外船的，不是裝在Tern船的，與證書的內(nèi)容明確指明是Tern輪的證據(jù)不符。目前從現(xiàn)有證據(jù)來看，船長收到了檢驗(yàn)證書是不爭的事實(shí)，這是一份書面證據(jù)，是直接證據(jù)；而能認(rèn)定擬裝貨物不符合規(guī)定所依據(jù)的只是證人證言等傳來證據(jù)，其證明力是否強(qiáng)于書面的證據(jù)，值得考慮。一審在這方面的認(rèn)定上是有問題的。從現(xiàn)有證據(jù)來講，只能認(rèn)定發(fā)貨人已提供了合格的檢驗(yàn)證書。
3．上訴人是否根本違約并由此導(dǎo)致合同不能實(shí)際履行的問題。本案雙方當(dāng)事人簽訂的《鎳礦運(yùn)輸合同》系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬有效合同，雙方應(yīng)嚴(yán)格履行各自的義務(wù)
合議庭少數(shù)意見認(rèn)為，被上訴人提供的Tern輪已依合同約定的“受載期”于2007年7月10日到達(dá)裝貨港并提交裝卸準(zhǔn)備就緒通知，已履行其約定的義務(wù)。在船東裝貨過程中，因發(fā)貨人HMC公司向船長提交《平均含水量和平均適運(yùn)含水限量證書》和《貨物流動(dòng)水分點(diǎn)化驗(yàn)報(bào)告》不是裝到該輪的專門證書和報(bào)告，船長及其檢驗(yàn)師要求重新提取樣品進(jìn)行實(shí)驗(yàn)室檢測，從而獲得合格的用于Tern輪運(yùn)輸?shù)逆嚨V之可適運(yùn)的數(shù)據(jù)的要求是合理的，其請求符合《1974年國際海上人命安全公約》1994年修正案第Ⅵ章的規(guī)定，也是依照2004年5月20日通過的修正案第V章關(guān)于航行安全所做的決定，是為了保護(hù)海上航運(yùn)安全的正當(dāng)行為，發(fā)貨人應(yīng)接受。上訴人也應(yīng)積極配合以促使發(fā)貨人依據(jù)《1974年國際海上人命安全公約》和《BC規(guī)則》的要求提供專門用于Tern輪運(yùn)輸?shù)谋景告嚨V的合格數(shù)據(jù)，以滿足安全運(yùn)輸之所需。但上訴人沒有盡到其應(yīng)盡的義務(wù)，并以其已經(jīng)提供了合同約定的貨物，僅是由于被上訴人拒絕裝貨為由單方面解除合同，其行為不符合我國 合同法第九十三條、第九十四條規(guī)定的解除合同的情形，構(gòu)成了根本違約，依據(jù)我國 合同法第一百零七條規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
合議庭多數(shù)意見認(rèn)為，在適用《BC規(guī)則》的前提下，船東具有什么樣的權(quán)利和負(fù)有何種義務(wù)，這是本案的關(guān)鍵。多數(shù)意見均認(rèn)為永航公司有權(quán)單方面解除合同，其解除合同的行為不構(gòu)成根本違約，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但在判決的理由上有分歧。一種意見認(rèn)為，如果本案的紅土鎳礦屬于易流態(tài)貨物，那船長有權(quán)拒載。從現(xiàn)有證據(jù)看，本案中所涉的紅上鎳礦雙方當(dāng)事人未約定必須適用《BC規(guī)則》，該貨物也不是規(guī)則中所羅列的相關(guān)貨物的清單名稱，沒有證據(jù)證明本案中所涉的紅土鎳礦屬于易流態(tài)貨物，因此船長無權(quán)拒載。而船長只依據(jù)Dr．Crouch的意見即拒載，構(gòu)成了根本違約。永航公司在對(duì)方拒載違約的情況下，有權(quán)單方面解除合同，其解除合同的行為符合 合同法的規(guī)定，不構(gòu)成根本違約，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，即使本案的紅土鎳礦屬于易流態(tài)貨物，船長也無權(quán)拒載。第一，雙方的運(yùn)輸合同中明確約定了，被上訴人提供Tern輪為上訴人運(yùn)輸紅土鎳礦，合同合法有效，被上訴人有義務(wù)將該礦運(yùn)到目的地，否則違反了合同約定構(gòu)成違約。第二，對(duì)《BC規(guī)則》如何適用的問題?！禕C規(guī)則》只是對(duì)固體散裝貨物如何進(jìn)行檢測和裝載及運(yùn)輸?shù)陌踩僮饕?guī)程，不具有強(qiáng)制性，并沒有規(guī)定如果違反了《BC規(guī)則》，船長有權(quán)拒載。如果屬于易流態(tài)貨物、危險(xiǎn)物品，應(yīng)按照規(guī)則的要求進(jìn)行檢測裝載，但無論如何船長是無權(quán)拒載的。因?yàn)?，船舶要受運(yùn)輸合同的約束，運(yùn)輸約定的貨物是承運(yùn)人的合同義務(wù)，如果貨物的相關(guān)指標(biāo)超出一定范圍，船長應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的措施，但不能以此為由拒載，否則便構(gòu)成違約。而本案中船長只依據(jù)Dr．Crouch的意見即拒載，構(gòu)成了根本違約。永航公司在對(duì)方拒載違約的情況下，有權(quán)單方面解除合同，其解除合同的行為符合 合同法的規(guī)定，不構(gòu)成根本違約，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
經(jīng)我院審委會(huì)討論后，傾向于合議庭多數(shù)人意見，但考慮到本案屬于涉外糾紛，判決結(jié)果將在國際海上貨物運(yùn)輸經(jīng)濟(jì)交往中產(chǎn)生一定的影響。為此，特向最高人民法院請示。
