某公司涉嫌提供非法控制計算機信息系統(tǒng)程序罪委托蘇義飛律師，蘇律師研究了本案app的工作原理并咨詢了多位司法鑒定所領域的專家，申請了重新鑒定，最后得出結論是涉案app不是破壞性程序。因此，辯護人給出了如下意見：
一、Z某不構成提供非法控制計算機信息系統(tǒng)程序罪
（一）“微商工具箱”程序本身不具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施的功能
起訴書提到“微商工具箱”繞過騰訊公司相關安全防護策略，沒有指明具體內(nèi)容，辯護人只能籠統(tǒng)解釋一下，“微商工具箱”是利用安卓手機自帶的無障礙服務模擬人工點擊，只要真實人工點擊繞不過的微信規(guī)則，微商工具箱也不可能繞過。
起訴書提到通過“調(diào)用微信非公開接口”，但沒有說出非公開接口的名稱，辯護人通過查找全案證據(jù)終于找到上海抉隱《司法鑒定意見書》第9頁提到這個微信非公開接口的主要依賴庫名稱是tencent.mm.opensdk，“微信開放平臺”里面有一句話是tencent.mm.opensdk只有通過審核的應用才能進行開發(fā)。“微商工具箱”就是通過審核認證的應用，合法地獲得了微信9個接口的使用權限，接口名稱分別是：分享朋友圈、發(fā)送給朋友、微信支付、微信登錄、微信卡券、智能接口、一次性訂閱消息、APP跳轉小程序、APP跳轉微信客服（參考辯護人提交的《證據(jù)四》和《證據(jù)七》）。
起訴書提到“無打擾檢測非好友”、“語音轉播”、“自動加好友”是微信不具備的功能，這種概括性的描述會讓人產(chǎn)生誤解。
“無打擾檢測非好友”是通過用戶編輯好的文字，如“新年快樂”發(fā)送給好友，如果發(fā)不出去就檢測是非好友，發(fā)出去了，因為是祝福語，也不算打擾好友。辯護人現(xiàn)在手動點擊微信也能用這種方法檢測好友。因此，它沒有突破微信功能。
“語音轉播”功能原理是用戶在“微商工具箱”錄一段自己的語音，然后“微商工具箱”生成音頻鏈接分享給好友，分享鏈接是微信常用功能之一。
“自動加好友”不是微商工具箱的功能名稱，“微商工具箱”的功能名稱是“添加群好友”。這兩個概念不一樣，“自動加好友”包含自動生成手機號加好友?！疤砑尤汉糜选笔侵荒茉谧约旱娜豪锛雍糜?，沒有突破微信的功能。
（二）關于未授權或超越授權“非法控制”的問題
“微商工具箱”是經(jīng)過用戶授權打開安卓手機自帶的無障礙服務實現(xiàn)模擬人工點擊，控制的是用戶個人數(shù)據(jù)。安卓系統(tǒng)是手機的框架，無障礙服務是框架的組成部分，微信程序允許安卓手機下載，就有義務服從安卓手機無障礙服務框架的規(guī)則，無障礙服務框架規(guī)則是只要用戶授權，就可以開啟無障礙模擬人工點擊用戶手機里面任何一款軟件，除非該軟件寫有禁用無障礙服務代碼。與其說“微商工具箱”構成“非法控制”，不如直接認定安卓無障礙服務是“非法控制”。
網(wǎng)絡資源具有“共享”的特質(zhì)，單一用戶數(shù)據(jù)權益的歸屬并非誰控制誰享有，使用他人控制的用戶數(shù)據(jù)只要不違反“合法、正當、必要、不過度、征得用戶同意”的原則，一般不應被認定為侵權行為。
2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第二條第三項有一個“其他技術手段”的規(guī)定，它不是指任何技術手段，而是在危害性上與該條第一項、第二項危害程度相當或者超過上述危害程度的手段。對于兜底性規(guī)定，不能脫離該條款的立法目的，如果司法機關不掌握一個入罪標準，就會導致本罪的法益保護概念抽象化、擴大化，那么提供非法控制計算機信息系統(tǒng)程序罪將成為一個新的口袋罪,成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)一個新的刑事風險點，不利于我國人工智能的發(fā)展，違背了2017年《國務院關于新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃的通知》，該通知提到，越來越多的簡單性、重復性、危險性任務要交給人工智能完成，把高端人才隊伍建設作為人工智能發(fā)展的重中之重。2010年《最高人民法院刑二庭關于寬嚴相濟在經(jīng)濟犯罪和職務犯罪案件審判中的具體貫徹》提到，對于“邊緣案”、“踩線案”、罪與非罪界限一時難以劃清的案件，要從有利于促進企業(yè)生存發(fā)展、有利于保障員工生計、有利于維護社會和諧穩(wěn)定的高度，依法妥善處理，可定可不定的，原則上不按犯罪處理。
（三）“微商工具箱”是一款中性程序
“微商工具箱”的客戶主要是微商、企業(yè)用戶，還有人民警察，他們不是犯罪分子，用途目的也是合法的，是協(xié)助用戶更方便地利用微信宣傳自己，我們不能認為廣告就是違法犯罪?！皩ｉT用于非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序”與中性程序的界分。其區(qū)別在于此類程序專門是用于違法犯罪目的，而不包括那些既可以用于違法犯罪目的又可以用于合法目的的“中性程序”。因此，“專門”是對程序本身的用途非法性的限定，是通過程序本身的用途予以體現(xiàn)的。
二、微商工具箱是一款微信第三方輔助軟件，契合微信用戶的需求，屬于技術創(chuàng)新，不具有刑法意義上的社會危害性
手機上有很多第三方輔助軟件，像360手機助手、搜狗輸入法、科大訊飛輸入法、小愛語音等軟件都利用了無障礙服務，他們是輔助用戶更好的使用其他APP，離開了其他APP,他們就沒有使用價值，這一類的輔助軟件原理就是需要用戶授權控制使用其他APP。2020年9月12日，華為開發(fā)者大會給出的數(shù)據(jù)：華為手機每月有1000萬人次利用終端無障礙服務。如此巨大的用戶數(shù)量，足以證明它存在的合理性。征得用戶授權開啟無障礙服務模擬人工點擊給用戶提供了方便，又不突破其他APP原有的功能，不能直接認定為具有社會危害性。
針對“微商工具箱”的安全防護措施有很多種：第一種，“微商工具箱”在微信開放平臺申請tencent.mm.opensdk接口開發(fā)應用的時候，微信官方只要提示一句話不允許開發(fā)或者不通過審核認證就可以了；第二種，安卓手機的無障礙服務不對“微商工具箱”開放；第三種，騰訊公司在微信程序上寫一句話代碼禁止使用無障礙服務。一句話就能解決的問題，司法機關上升到刑事犯罪，不符合刑法的謙抑性。
“微商工具箱”接入了百度公司提供的涉嫌犯罪的敏感詞檢測功能，針對查出敏感詞的部分又增加了人工審核功能，在一定程度上可以規(guī)避用戶利用軟件做違法犯罪的事，也體現(xiàn)了Z某等人主觀上無放縱犯罪的意圖，在案證據(jù)也沒有證明有人利用“微商工具箱”構成其他犯罪。
三、“微商工具箱”不是破壞性程序
我們委托安徽衡磊司法鑒定所、廣東安證計算機司法鑒定所均鑒定“微商工具箱”不是破壞性程序，特別是廣東安證計算機司法鑒定所曾經(jīng)接受多起騰訊公司委托出具過“微信第三方輔助軟件”的鑒定意見，被法院采納，并且入選過最高人民法院典型案例。
2001年《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第十四條規(guī)定，有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應當做重新鑒定：（三）鑒定結論與其他證據(jù)有矛盾的；（六）同一案件具有多個不同鑒定結論的。因此，辯護人在庭前提交了重新鑒定申請，懇請法官看一下。
四、最高人民法院有類似的指導性案例、典型案例，沒有認定為非法控制計算機信息系統(tǒng)之類的犯罪
（一）最高人民法院發(fā)布的指導性案例194號：熊昌恒等侵犯公民個人信息案
基本案情：熊昌恒等人購買微信賬號，然后使用“微騎兵”軟件對微信多開、多號智能群發(fā)、加人、拉群、退群、清粉，用于非法添加微信好友，并制作成品微信號予以販賣，非法獲利20余萬元。
法院判決：熊昌恒等人構成侵犯公民個人信息罪（不構成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪）。
（二）最高人民法院發(fā)布的2021年人民法院反壟斷和反不正當競爭典型案例：“微信群控”不正當競爭糾紛案
案號：（2019）浙8601民初1987號
基本案情：“聚客通”軟件功能實現(xiàn)原理是通過ｘｐｏｓｅｄ框架，解析微信×××ｐｋ包，獲取到功能的對應的類和方法，ｈｏｏｋ這些方法達到搜集信息、替換參數(shù)、遠程控制等任務，實現(xiàn)了群組管理、消息管理、粉絲清理、好友管理、修改用戶標簽、微信名片管理、朋友圈管理以及登錄管理等功能。
法院判決：構成不正當競爭。
2020年《最高人民法院關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》第十條規(guī)定，辯護人提交指導性案例作為辯護理由的，人民法院應當在裁判文書說理中回應是否參照并說明理由；提交其他類案作為辯護理由的，人民法院可以通過釋明等方式予以回應。
最后，辯護人特別感謝公訴人給過被告人一次企業(yè)合規(guī)的機會，但由于被告人對鑒定意見提出質(zhì)疑而中止了企業(yè)合規(guī)的程序。Z某是安徽大學計算機專業(yè)本科，中國科學院大學計算機技術碩士研究生，獲得過第一屆華為公司頒發(fā)的“明日之星”稱號，并不是我們通常理解的窮兇極惡的犯罪分子，希望法院也能槍口抬高，在現(xiàn)行法律規(guī)定的框架下，讓本案得到合理合法合情的處理，裁判結果有力度更有溫度。
辯護人：蘇義飛
日期：2023.2.8
